最高法院九十五年度台上字第五二六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五二六六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張運才律師

巷20號

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第三０八０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一一八八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○與黃辯逸（按經原審判處傷害罪刑確定）為父子關係，同住在桃園縣龜山鄉○○○街六十五巷二十號內，於民國九十年七月十八日二十三時五十分許，因黃辯逸之女兒哭鬧，上訴人加以斥責，語音過大，住在渠等對面即桃園縣龜山鄉○○○街六十五巷十九號之鄰居楊洋慶（按經原審判處傷害罪刑確定）心生不滿，遂在自己住處二樓大喊：這麼晚了，吵什麼？等語，致與上訴人發生口角後，楊洋慶隨即衝往屋外，上訴人竟基於殺人之犯意，楊洋慶與黃辯逸則各基於傷害人之犯意而互毆，楊洋慶並隨手持他人棄置地上之木棍一支毆打上訴人、黃辯逸二人及砸破上訴人、黃辯逸住處之鋁門玻璃（毀損部分未據告訴）；上訴人持其所有具有殺傷力之空氣長槍壹把（該槍枝管制編號0000000000，以裝填小型之二氧化碳鋼瓶之氣體為發射動力，以發射小鋼珠）、空氣鋼瓶七瓶、小鋼珠七顆，朝楊洋慶之胸口發射直徑六ｍｍ之小鋼珠七顆，其中二顆射中楊洋慶之左上臂及前胸（另五顆未中，掉落地上），上訴人並以上開空氣長槍槍身毆打楊洋慶；黃辯逸則持上訴人於十幾年前在桃園縣桃園市虎頭山區所拾獲之十字弓一支（同時查獲弓箭八支，侵占遺失物部分已罹於追訴權時效），毆打楊洋慶，致楊洋慶受有頭皮併左眉撕裂傷、顏面擦挫傷、左上臂併前胸壁槍擊傷等傷害，經送醫急救，始幸免死亡；上訴人則受有左肘、前臂、左手擦挫傷併瘀腫等傷害；黃辯逸亦受有後腦挫傷及擦傷、右手第四指撕裂傷、左手前臂挫傷、前胸及後臂多處挫傷等傷害。嗣上訴人、黃辯逸將已因毆打楊洋慶而斷裂之上開空氣長槍、十字弓藏放於其等住處頂樓之水塔內，經警於同年月十九日六時許查獲並在上開地點扣得空氣長槍一支、十字弓一把（含弓箭八支）、空氣鋼瓶七瓶、直徑六ｍｍ之鋼珠七顆（含自楊洋慶體內取出之二顆）等情。因而撤銷第一審論處上訴人傷害罪刑部分之判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人殺人未遂罪刑（有期徒刑五年二月），固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。本件上訴人迭稱：扣案空氣長槍一把並無殺傷力等語。而卷附內政部警政署刑事警察局九十年八月二日刑鑑字第一六二三０八號鑑驗通知書以：送鑑空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係玩具空氣長槍，以裝填小型之二氧化碳鋼瓶之氣體為發射動力，其槍柄、槍管均斷裂，依現狀，認不具殺傷力（見偵查卷第七二頁）；同局九十一年四月三十日刑鑑字第０九一００七九００六號函亦認為：本局對於空氣槍之鑑驗係以「動能測試射法」加以鑑驗，並將檢測之數據提供司法機關參考，本案送鑑槍枝，因送驗時其槍柄、槍管均斷裂，故無法以動能測試法加以鑑驗並基於其機械結構與性能瑕疵之現狀，認不具殺傷力；本局對於槍枝之鑑驗係就原送鑑時之狀態，以客觀科學之方式並輔以專業經驗法則之判斷，進而認定其鑑驗內容與事實，故無從僅就假設其槍柄、槍管未斷，具可發射自被害人楊洋慶體內取出之鋼珠而穿透人體，推定其具殺傷力等語（見第一審卷第二九頁）。另敏盛綜合醫院九十一年九月二十五日九一敏醫字第一二八三號函附病歷簽註意見表及病歷影本則記載：病患（按指被害人楊洋慶）主訴被打及被瓦斯ＢＢ彈槍射擊，理學檢查發現頭皮撕裂傷二處（各０．五ｃｍ），左肩撕裂傷三ｃｍ，左臉擦傷，左上背多處擦傷，左前胸及左上臂有小傷口，經Ｘ光檢查發現有圓形異物（疑為ＢＢ彈），胸前在皮下一公分，左上臂在皮下一．五公分，經傷口探查及異物取出，當日出院（第一審卷第一五一至一五六頁）。則依上所述，該扣案玩具空氣長槍是否確具有殺傷力，似仍不明確，攸關上訴人被訴罪名能否成立，似有再進一步鑑定，或再向醫院查詢被害人送醫時或延遲送醫時有無生命危險等有關之情形，資為綜合判斷之依據。原審未再詳予調查審認，遽為判決，自難昭折服，有證據調查未盡之違誤。㈡未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用修正前刑法第五十五條牽連犯規定從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。本件依檢察官起訴之事實：上訴人明知未經許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具空氣槍，竟於不詳時間自不詳地點取得可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具空氣槍一支後，無故而持有之。嗣於九十年七月十八日二十三時五十分許，上訴人及其子黃辯逸因細故與鄰居楊洋慶在桃園縣龜山鄉○○○街六十五巷二十號前發生爭執，楊洋慶基於傷害之犯意，出手毆打上訴人、黃辯逸父子成傷，上訴人為求反擊，基於殺人之犯意，持前開已裝填上鋼珠具有殺傷力之玩具空氣槍，朝楊洋慶之身上射擊等情。如果被訴罪名成立，則上訴人於持有本件玩具空氣長槍之初，業已成立犯罪，其嗣後與楊洋慶發生爭執，係肇因於偶發因素。原判決認上訴人所犯殺人未遂，與未經許可持有可發射金屬（原判決贅載「或子彈」）具有殺傷力之槍枝二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重殺人未遂罪處斷云云，惟並未說明其憑以認定上開二罪有方法結果牽連關係之證據及理由，有判決理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。末查槍砲彈藥刀械管制條例於上訴人行為後之九十四年一月二十六日修正公布，同月二十八日生效。修正前第十一條之規定業經刪除，原罰則規定則移入於修正後第八條予以規範，其法定刑並經修正，案經發回，更審時併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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