最高法院九十五年度台上字第六００三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六００三號

上訴人

丙○○

選任辯護人

林慶雲律師

選任辯護人

楊靖儀律師

選任辯護人

侯勝昌律師

上訴人

庚○○

上訴人

戊○○

上訴人

丁○○

共同選任辯護人

蘇精哲律師

共同選任辯護人

徐建光律師

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

己○○

上列一人選任辯護人

何旭苓律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第七０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第七三一五號、第七三二四號、第七三二五號、第七六０一號、第七六八五號、第七九五一號、第八一六二號、第八二五三號、第八四三四號、第一０五一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人己○○係高雄市籍「豐壽億號」漁船所有人兼船長，洪健居（已死亡，經更㈢審判決公訴不受理確定）係己○○之父，負責「豐壽億號」漁船之財務，陳永乾（經第一審判處有期徒刑二年，緩刑四年確定）係「豐壽億號」漁船船員，己○○、洪健居、陳永乾共同基於以私運管制物品進、出口為常業之犯意聯絡，且共同基於未經主管機關許可航行至大陸地區之概括犯意聯絡，於原判決附表一所示之時間，未經主管機關許可航行至大陸地區，分別在大陸地區收購如該附表一所示已逾一千公斤之漁貨私運進入台灣地區販賣，或受基於共同私運管制物品出口犯意聯絡之年籍姓名不詳成年託運人委託，將台灣地區如該附表一所示已逾一千公斤之漁貨私運出口至大陸地區賺取運費，己○○、洪健居、陳永乾均以此維生，並賴以為業。又上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○均係台灣省高雄港務警察所一港口分駐所（下稱一港口分駐所）警員，平素主管漁船進出一港口之安檢及緝私等工作，均係依據法令從事公務及有調查職務之人員。因己○○、洪健居為免私運管制物品進、出口遭警查獲，己○○、洪健居乃共同基於行賄之概括犯意聯絡，推由洪健居負責向漁船進出一港口安檢、緝私工作之一港口分駐所員警行賄。丙○○、乙○○共同基於對於違背職務上之行為收受賄賂、放行走私物品之犯意聯絡（丙○○基於概括犯意），先於民國八十三年九月十四日，乙○○輪值在高雄港區內登船執行安檢及緝私職務時，明知「豐壽億號」漁船所載運如原判決附表二編號一所示已逾公告數額一千公斤之漁貨係自大陸地區私運進口之管制物品，竟違背職務予以放行，由丙○○收受洪健居交付之賄賂新台幣（下同）二萬五千元，於約一星期後，由丙○○交付登船檢查之員警乙○○六千元，餘款由丙○○保管運用。

甲○○基於對於違背職務上之行為收受賄賂、放行走私物品之概括犯意，分別與庚○○、戊○○、丙○○、丁○○共同為犯意聯絡，於原判決附表二編號二至五所示之時間，在高雄港區內，輪值登船執行安檢及緝私職務時，明知「豐壽億號」漁船所載運進、出港已逾公告數額一千公斤之漁貨，係自台灣私運出口至大陸地區，或係自大陸地區私運進口至台灣之管制進出口物品，仍違背本應執行安檢及查緝走私之職務予以放行，並於該附表二編號二至五所示時間後一、二日，在高雄市前鎮區，推由甲○○收受洪健居交付每次三萬元之賄款，並由甲○○將賄款分配予其本人或庚○○、戊○○、丙○○、丁○○等人（各次賄款分配金額詳如該附表二編號二至五所示），餘款由甲○○保管運用。嗣經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）監聽甲○○等人電話，並於八十四年四月七日執行搜索查獲上情，扣得憲兵二一八營港口漁船進出檢查紀錄簿一冊、勤務分配表九冊、員警工作紀錄簿六冊、豐壽億號漁船收支帳冊二冊及收支單據一冊、大陸購買漁貨及漁貨買賣帳冊各一冊、電話簿一冊、人民幣十三張共計五百三十三元三分、機漁船（含船員）進出港檢查表一冊等情。因將第一審判決關於上訴人等部分均撤銷，改判均依牽連犯，分別從一重論處甲○○、丙○○依據法令從事公務及有調查職務之人員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂（甲○○處有期徒刑六年，褫奪公權四年、丙○○處有期徒刑六年六月，褫奪公權五年）、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○依據法令從事公務及有調查職務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂（乙○○、丁○○、戊○○、庚○○均處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年）、己○○共同以私運管制物品進口、出口逾公告數額為常業（處有期徒刑三年，褫奪公權二年）等罪刑，固非無見。

惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。依起訴書犯罪事實欄及附表所載，金億豐三號漁船船東洪健居於八十四年三月八日，透過蘇發成，交付違背職務之賄款三萬元予丙○○，葉某收受後，分予乙○○六千元、甲○○二千五百元、林來永四千五百元之事實，亦在起訴書犯罪事實範圍內（見起訴書附表編號叄）；原判決就丙○○、乙○○、甲○○上開被訴之犯罪事實，未予裁判，顯有已受請求之事項未予判決之違法。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。依起訴書犯罪事實欄及附表所載，原判決附表二編號一所示丙○○、乙○○對於違背職務之行為收受賄賂之犯行，並未據檢察官起訴，原判決予以審理，却未說明併予審理所憑之理由，自屬理由不備。（三）證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查卷附陳永乾製作之「豐壽億號漁船進港各航次載運魚貨量及售價明細表」、「豐壽億號漁船出港各航次載運魚貨量及售價明細表」，係第一審共同被告陳永乾於高雄市調查處接受訊問時，依據扣案之豐壽億號漁船帳冊當場所製作（見偵七三二五號卷第七六頁背面、第七八頁）。則上開明細表顯係為訴訟上之特定目的而製作，並非於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，具有個案性質，非屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；則原判決理由說明：「陳永乾親自製作之『豐壽億號漁船進港各航次載運魚貨量及售價明細表』

、『豐壽億號漁船出港各航次載運魚貨量及售價明細表』，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力」；自於證據法則有違。（四）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

依原判決事實認定，甲○○對於違背職務之行為，先後於八十四年二月十三日、三月四日、三月六日、三月十二日向洪健居、己○○分別收賄四次，每次三萬元（見原判決正本第五頁第四行至第十五行）；此與該判決理由內援引作為判決基礎之甲○○於八十四年四月十一日於高雄市調查處之供述：「我記得在八十四年二月至八十四年四月期間，豐壽億號漁船共接受一港口所檢查六次，除其中一次因漁船故障提前空船返港外，其餘三次出港、二次返港，每次都收受豐壽億號漁船三萬元之賄款」（見原判決正本第二二頁第三行至第八行），顯然不符；再依原判決附表二就洪健居、己○○對丙○○、甲○○等人關於違背職務之行為交付賄賂之記載，洪健居、己○○均係委由蘇發成交付賄賂（見原判決第五三頁、第五四頁），惟蘇發成被訴對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌部分，已經原法院更㈣審諭知無罪確定；而原判決事實欄復認定於上開時間先後交付賄賂予丙○○、甲○○者係洪健居，致其事實認定與附表記載，相互牴觸；均有判決理由矛盾之違法。本院前次發回意旨，即執以指摘，原判決仍未補正，致原有之違法瑕疵，依舊存在。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，均仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決敘明就上訴人等分別不另為無罪諭知部分（即原判決理由欄伍），基於審判不可分原則，俱應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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