最高法院九十五年度台上字第六一六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六一六０號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

被告

丙○○

上列上訴人等因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第四四０六、五四三０、六六二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○、被告丙○○與林峰君（通緝中）、及已判決罪刑確定之詹政雄、吳宗德、廖振吉、范家峰、盧泓志、不詳姓名成年男女多人，於民國九十三年二至四月間組成詐欺集團。由林峰君不詳姓名男女自大陸打電話向如原判決附表（下稱「附表」）二所載台灣地區之被害人行騙。

欺罔被害人操作提款卡，將存款轉帳至附表三所載之人頭帳戶內，再提領朋分，並以此為常業等情。因而撤銷第一審關於甲○○、暨丙○○、乙○○常業詐欺部分之判決，改判論處甲○○、丙○○、乙○○共同常業詐欺罪刑（李、廖二人為累犯）。固非無見。

惟查，㈠、第一審檢察官上訴書記載，被告甲○○、丙○○詐騙許多人財物，第一審卻輕判，顯然不公平等情，請求從重量刑。

據原判決認定之犯罪事實，本件被害人有一百餘人（見附表三）被告等詐得款項約新台幣（下同）二千餘萬元，情節不輕；且原判決（第十六頁第二行至第五行）理由亦論述，丙○○犯罪情節非輕，詐欺所得金額龐大，危害社會甚鉅等情，足見該上訴意旨所敍並非無據。乃原判決卻又謂「公訴人就甲○○、丙○○部分依告訴人指訴認量刑太輕之請求，亦非有理由。」云云，尚嫌理由矛盾。㈡、原判決依據刑法第九十條規定，對丙○○宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。惟原刑法第九十條規定：「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作。」「前次處分期間為三年以下。」已於九十四年三月二日公布修正為：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」「前項之處分期間為三年。但執行滿一年六月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。」「執行期間屆滿前，認為有延長之必要者，法院得許可延長之，其延長之期間不得逾一年六月，並以一次為限。」併於九十五年七月一日施行。新修正之第九十條已將「以犯罪為常業」得宣告強制工作之規定刪除，自以新法有利於被告，而有新舊法比較適用之問題。乃原判決未論敍比較適用之理由，逕認丙○○以犯罪為常業，依前述舊法宣告強制工作三年（見原判決第十六頁第二行至第十一行），尚嫌理由不備及適用法則不當。㈢、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決（第六頁第六行至第十五行）事實欄記載，案發後在丙○○、甲○○、乙○○等人辦公處所或住處分別查扣附表四至附表八所示之物品等情，但未敍明上述物品為何人所有。而附表四、五、六固列有「所有（持有、保管）人」一欄，並記載丙○○等人姓名，但此究係指丙○○等人為附表所示之物之所有人或持有人或保管人，事實有欠明白；另附表七、八則無此欄，即未表明為何人所有。則原判決（第十六頁第十八、十九行）理由敍述上述附表所示物品（部分除外）「為被告等人所有」，且係供本案犯罪所用之物，應予沒收云云，自失所依據，自屬可議。㈣、原判決（第十六頁第二十、二十一行）理由僅敍述附表四編號１所示之日盛國際商業匯款單上所偽造之「陳彥甫」署押應予沒收而已，但主文卻諭知該匯款單全部沒收，前後不一，自屬理由矛盾。㈤、同上理由欄（第十六頁第二十一、二十二行）論述，附表七編號五所示迷你電話為盜接他人電信設備所用，應依電信法第六十條規定沒收之。但該迷你電話如何使用作為盜接他人電信之用，原判決事實欄並未詳細認定，上開論斷亦無所依據。另其他如附表四編號（碎紙機）、（筆記本）、（背包）、（名片夾）、（背包）、（手提袋）、（廖振吉與黃茂財簽訂之不動產買賣契約書）；附表五編號６（丙○○之支票簿）；附表八編號（楊傑生之中華民國身心障礙手冊）、（記事本）、（名片夾）等物，究竟與本件犯罪有何關連，如何係供本案犯罪所用之物，原判決事實欄悉未說明，其理由欄即認係供犯罪所用之物，應予沒收，同屬失所依據。㈥、原判決第七頁第十八行至第三十一行理由欄敍述：「被詐騙之被害人亦受有如附表二之被詐騙金額〈其編號、被害人姓名、被害時間、詐騙匯款帳號、被騙金額等詳如附表二所示，惟扣除４（其中帳號0000000000000000）、８（其中帳號000000000000000）、９、（其中帳號000000 00000000）、、（其中帳號0000000000000000、0000000000000000）、、（其中帳號0000000000000000）、、（其中帳號0000000000000、000000000000000）、、、（其中帳號000000000000000）、（其中帳號 00000000000000）、、、、、、、（其中帳號0000000000000000）、、、（其中帳號 00000000000000000）、、、、（其中帳號 000000000000000）、107、108之告訴人指訴帳號，無從自附表三之被告收得之人頭帳戶內尋得相符者〉。」並稱：「因無從自附表三人頭帳戶內尋得相符之帳號，此部分均非本件被告犯罪之被害人（見原判決第十頁第三十一行至第十一頁第一行）各云云。如認定上述部分非本件被告犯罪，因此部分亦在檢察官起訴之犯罪事實之範圍內，原判決對此未為無罪之判決，自有已受請求事項未予判決之違法。再者，告訴人指訴之帳號，與附表三所載者不符，究係因告訴人記憶錯誤所致？抑或被告等人使用之人頭帳戶甚多，而該等帳號未經警察發覺，而未列在附表三之內？否則被害人如何匯給款項？原審未向各銀行函查被害人是否曾對該帳號匯入款項？以及查證該帳號究否被告等人使用以詐取財物？事實並未釐清，而原審逕以附表三所記載並無上述告訴人指訴之帳號，即認此部分非被告等犯罪，顯然未盡調查能事。㈦、原判決（第十六頁第二十八行至第三十一行）理由敍述：「洗錢所得財物即應以新臺幣00000000元扣除並非本案之被害人部分 0000000元，再扣除應發還被害人之797000元後，尚有00000000元，併依同條項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」云云，但其事實欄或理由欄均未敍述有何洗錢所得00000000元之事實，上開論述自屬無據。㈧、原判決認定被告等掩飾或隱匿因自己重大犯罪（常業詐欺罪）所得財物，而論處洗錢防制法第九條第一項之罪。但洗錢防制法已於九十五年五月三十日修正公布，該法第三條第五款原列「刑法第三百四十條」

之常業詐欺罪為該法所稱「重大犯罪」一節，業已刪除。則被告等犯常業詐欺罪所得之財物已非洗錢防制法所規範之洗錢「客體」。是被告等所為，已因行為後法律變更，不構成該法第九條第一項之罪，原判決未為新舊法之比較適用，仍論以該罪名，自有適用法則不當之違法。㈨、檢察官起訴書附表七列有編號１至編號７，共七項查扣之物品，其中第七項為「行動電話三支」；但原判決附表七僅列編號１至編號６共六項物品而已，對於上述「行動電話三支」漏未記載，亦未說明對此物品如何論處，亦嫌疏誤。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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