最高法院九十五年度台上字第六五七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六五七二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

張績寶律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年七月十九日第二審判決（九十五年度選上訴字第一００一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度選偵字第五八、六六、六七、一二七、一四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○為南投縣名間鄉第十五屆鄉長候選人謝朝輝之支持者；黃再加（已判刑確定）為同鄉大庄村第六鄰鄰長。甲○○、乙○○為使謝朝輝順利當選鄉長，基於投票行賄之概括犯意聯絡，於民國九十四年十二月一日下午五時許，在名間鄉○○村○○路一四二之十二號乙○○住處，由甲○○交付新台幣（下同）四萬元予乙○○，作為行賄之資金（嗣乙○○退回其中三千五百元，未用以賄選），請乙○○向名間鄉鄉長選舉有投票權之人買票。乙○○於同月二日下午二、三時許，在名間鄉大庄公墓附近，轉交三萬六千五百元予黃再加，除其中三千五百元係向有投票權之黃再加行賄，請黃再加及其戶內有投票權之人投票予謝朝輝外，另三萬三千元部分（嗣黃再加退回其中六千元予乙○○轉退甲○○，未用以賄選），則由黃再加以每票五百元之代價，連續於原判決附表一所示之時間、地點，向名間鄉大庄村第六鄰有投票權之人買票，請其於同月三日投票日投票予謝朝輝等情。爰撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑。固非無見。

惟查原判決適用九十四年十一月三十日修正公布，同年十二月二日生效之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定，論上訴人等以投票行賄罪，並以：上訴人等先後多次投票行賄之犯行，為連續犯，依（九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前）刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又上訴人等於偵查中自白，應依公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項前段減輕其刑，並先加後減之（見原判決第八頁第十五行至第十九行，第九頁第三行至第六行、第二十一行至第二十七行）。

經核九十四年十一月三十日修正公布，同年十二月二日生效之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科一百萬元以上一千萬元以下罰金。就有期徒刑部分言之，其最低法定刑三年（含本數），依連續犯之規定加重其刑結果，處斷刑之最低刑度已逾三年（不含本數），再依同法第九十條之一第五項自白減輕之規定，即予減至二分之一，處斷刑之最低刑度亦已超過有期徒刑一年六月（不含本數），自應於此範圍內量定其刑，始為適法。乃原判決猶判處甲○○有期徒刑一年六月，乙○○有期徒刑一年二月，顯有判決適用法則不當之違背法令。再，上開投票行賄罪之最輕本刑為三年以上有期徒刑，依刑事訴訟法第三十一條第一項規定，被告於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護。稽之原審審判筆錄，乙○○於原審審判中並未選任辯護人，審判長亦未指定公設辯護人或律師為其辯護，遽為判決，亦有違誤。又原判決認定上訴人等連續對其附表一所示趙國銓等人交付賄賂，約其投票權為一定之行使；但就趙國銓等人係屬南投縣名間鄉第十五屆鄉長選舉之有投票權人，則未說明其憑以認定之證據，併有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認關於上訴人等部分之原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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