最高法院九十五年度台上字第六七六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六七六九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一一八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二九七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件施用第一級毒品部分之上訴意旨略稱：上訴人因持有毒品案件，於檢察官偵查中，經司法警察借提已供出毒品來源係「仙仔」、高一帆等人，雖主嫌未查獲，但高一帆等人已被逮捕，高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）確實已破獲上訴人所述之販毒情事，依法應減輕其刑。又上訴人於前鎮分局借提訊問時，並檢舉高一帆、廖坤章、趙泰佑等人涉及陸振和命案重大案件之犯案經過，經檢察官同意將上訴人轉為污點證人，因而得以偵破該重大刑事案件。然於上訴人所涉之本案審判中，檢察官未依職權準用證人保護法第十四條第二項規定，建請法院予以免除其刑，有已受請求之事項未予判決之判決不適用法則之違背法令等語。

惟查：本件原判決撤銷第一審關於連續施用第一級毒品罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以連續施用第一級毒品罪刑，係依憑上訴人之自白，扣案如原判決附表一、三所示之毒品海洛因（驗後）、法務部調查局鑑定通知書及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告等證據，為論罪之依據。並敘明上訴人雖辯稱已供出毒品來源，因而破獲，依法應減輕其刑云云。惟上訴人僅供出其毒品係向綽號「仙仔」之人購得，該綽號「仙仔」姓名、年籍及如何聯繫均不詳，另其曾供出製造毒品來源（與本案施用毒品無關），現由檢察官偵查中等情，有前鎮分局民國九十五年八月七日高市警前分偵字第○九五○○一七七二三號函可稽，卷查亦無就上訴人所施用毒品供出來源而被查獲之記載，所辯與事實不符，並不足採。已就上訴人所辯予以指駁說明，核其論述，與論理法則及證據法則皆無違背。且依上訴人於原審提出之辯護狀所載，其僅泛稱供出毒品來源，並未指出該毒品來源為何人，所謂已供出毒品來源高一帆等人，原審未依法減刑云云，自屬非依卷證資料執以指摘原判決有何違背法令。又證人保護法第十四條第二項係規定被告或犯罪嫌疑人雖非同法第二條所列刑事案件之共犯，但於偵查中供述其犯罪前手（如施用毒品者指證販賣者）、後手（販賣毒品者指證其後手販賣毒品者）或相關犯罪之網絡（施用毒品者指證非販賣與伊毒品者，但有目睹販賣情事），因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之犯第二條所列刑事案件之被告者，於符合第十四條第二項所定之條件，以經檢察官同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，得為不起訴處分。本件上訴人指其於所犯施用毒品案件，向警檢舉供述高一帆等涉犯陸振和命案，因而得以偵破該重大刑事案件。縱認屬實，尚與證人保護法第十四條第二項所定要件有間。上訴人指其所涉本案施用毒品罪，檢察官未依職權建請法院予以免除其刑云云，自有誤會。上訴意旨所指各情，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，就施用安非他命部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，此部分自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｋ