最高法院九十五年度台上字第六九三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六九三二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第三四二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一０五三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前於民國九十四月十一月間，在桃園縣桃園市拾獲王啟瑞所遺失之身分證，竟意圖為自己不法之所有，將之侵占入己；又明知綽號「俊志」不詳年籍之成年男子所持有之行動電話（序號為000000000000000 ），係來路不明之贓物（係曾梅英於同年十二月一日十三時三十分許，在桃園縣桃園市○○路與樹仁三街口遭搶之財物），竟於九十四年十二月二日十八時許，在桃園縣桃園市○○路一四三號劉瓊球經營冠達通訊行，自不詳姓名年籍綽號「俊志」之成年人收受上開行動電話後，進而與「俊志」共同基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由上訴人當場持拾獲之王啟瑞身分證，向劉瓊球詐稱：其係王啟瑞，要販賣行動電話云云，使劉瓊球陷於錯誤，信上訴人係王啟瑞本人，而由上訴人以王啟瑞名義，在消費者舊機回收表上偽造王啟瑞名義之簽名及按捺指印各一枚後，交付劉瓊球而行使之，而以新台幣一千元之代價將上開行動電話出售劉瓊球，足以生損害於王啟瑞、劉瓊球。嗣因曾梅英前有報警處理，為警調閱上開行動電話序號之通聯紀錄，發現劉瓊球於九十四年十二月二日十八時三十分四十二秒有持上開行動電話為通訊，而至冠達通訊行追查，而扣得上開行動電話一支，並將劉瓊球所出示上開消費者舊機回收表上出賣人之簽章上之指紋以電腦為比對，發現該指紋係出於上訴人所為，始悉上情等情。因而維持第一審依修正前刑法牽連犯之規定，論處上訴人共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟按：未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件原審於九十五年十月四日上午十一時審理時，出席審理之法官為葉騰瑞、黃俊明、莊明彰（見原審卷第三一頁），惟參與本件判決之法官卻為葉騰瑞、趙功恒、莊明彰，有原判決在卷可稽（見原審卷第三八頁反面），是法官趙功恒未出席審判，竟參與判決，其判決當然為違背法令。而此為本院依職權應調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人牽連所犯刑法第三百三十七條之侵占罪、第三百四十九條第一項收受贓物罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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