最高法院九十五年度台上字第六九六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六九六八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第三四三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三四三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於施用第一級毒品部分：刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於施用第一級毒品部分，維持第一審論處上訴人甲○○連續施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑一年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪所辯：伊係將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後置入玻璃球吸食器內，以火燻烤吸食其煙霧之方式施用第一級毒品及第二級毒品之辯詞，如何不足採信，已依據卷內資料予以指駁及說明（見原判決正本第六頁）；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。上訴意旨仍執前詞以：伊係將海洛因與甲基安非他命混合後置入玻璃球吸食器內，施用第一級毒品及第二級毒品，應論以想像競合犯，又原判決採取許清根、何亭儀警詢之供詞，為不利上訴人之認定，對上訴人在原審聲請訊問證人許清根、何亭儀，證明兩人當日看見上訴人用香菸施用者乃中藥潤喉粉一節，則置之不理，又未就扣案之吸食器為鑑定是否含有海洛因及安非他命之殘渣，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語。惟依原判決理由之說明，原判決係採取上訴人在警詢中自承：伊係以自製之安非他命吸食器放入少量之安非他命，以火燒烤吸食煙霧，另以捲菸之方式施用海洛因等語之供詞，為認定之依據（見原判決正本第六頁），核與卷內資料相符，又依原判決理由之說明，原判決並未以許清根、何亭儀之供詞作為論處上訴人罪刑之依據，上訴意旨指摘原判決採取許清根、何亭儀警詢之供詞為其不利之認定云云，係有誤會。又上訴人既自承以吸菸方式施用海洛因，則其是否另以香菸燻烤中藥吸食，即不影響本件犯罪之成立，原判決就其是否另以香菸燻烤中藥吸食一節，雖未說明不為無益調查之理由，稍有疏漏，但既於判決結果不生影響，自不能執為適法之第三審上訴理由。又依卷內資料，上訴人在審理中並未聲請鑑定扣案吸食器之殘渣，且上訴人於原審審理中，經審判長詢以是否尚有證據請求調查，則答：「無」（見原審卷第四六頁反面），原審未為無益之調查，即無所謂應於審判期日調查之證據未為調查之違法情形，上訴意旨憑空指摘，且係對於原審採證認事之適法職權行使，及與犯罪構成要件無關之細節，再為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上程式，予以駁回。

二、關於施用第二級毒品部分：按最重本刑三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其法定本刑為有期徒刑三年以下之罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟提起上訴，此部分上訴亦屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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