最高法院九十五年度台上字第七二七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七二七三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

即被告

丙○○

共同選任辯護人

歐宇倫律師

被告

己○○

被告

戊○○

上列一人選任辯護人

康進益律師

上列一人選任辯護人

王國論律師

被告

庚○○ 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省台北縣永和市○○路49號4樓

　　　　　　丁○○　男民國○○年○○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市○○區○○路608巷10號

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月二十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一一二七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人即被告甲○○、丙○○共同行使偽造私文書，論處上訴人即被告乙○○偽造私文書罪刑，而就丙○○被訴於可攜式無線電資料監控系統採購工程違反貪污治罪條例部分及乙○○被訴違反貪污治罪條例部分以及被告丁○○、戊○○、己○○、庚○○被訴違反貪污治罪條例部分均諭知無罪之判決，且就甲○○、丙○○被訴就第二期碼頭工程違反貪污治罪條例部分，於判決理由欄敘明不另為無罪諭知之理由，駁回檢察官及甲○○、丙○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。此之所謂法律有變更者，以刑事實體法為限，程序法不在其內（司法院院字第一八五四號解釋參照）。刑法第四十一條關於易科罰金事項規定係屬刑罰實體法，為救濟不能執行短期自由刑時之換刑處分，固兼有執行事項之本質，然其折算方法，於刑之宣告同時，一併諭知，相當於科刑之程序，與一般純屬執行之程序有別。折算標準不同，導致犯人繳納罰金之數額有異，難謂與量刑之輕重無關，應屬相當科刑規範之變更，自有刑法第二條第一項規定之適用。本院二十九年上字第五二五號判例：「依刑法第二條第一項但書適用有利於行為人之法律時，除有特別規定，及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復用裁判時法，以紊系統。」已於民國九十四年十二月十三日，九十四年度第十七次刑事庭會議決議不再援用。是有關易科罰金事項逕依新法之見解，即不再供參考。本件原審於九十五年八月二十日宣示判決，原判決謂被告甲○○、丙○○、乙○○行為後，刑法第四十一條雖於九十年一月十日修正公布、同年月十二日生效，但易科罰金事項應依新法即裁判時之法律，而無刑法第二條第一項但書之適用（見原判決第七頁第五至十行），其適用法則已有不當。復將九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第四十一條置諸不問，未就行為時之法律與中間法及裁判時之法律，比較適用最有利於行為人之法律，殊屬違誤。（二）關於丁○○、甲○○、丙○○、乙○○、庚○○五人（下稱丁○○等五人）被訴與李文章共六人相互勾結以綁標、聯合圍標及未依規定程序辦理，私相授受報價單等舞弊方式標取第二期碼頭工程，丁○○等五人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪部分：（1） 原判決於理由欄乙、二、（一）之7、8固說明：被告丁○○未找三家廠商比價固違行政規定，但若其「價格相當」，仍不得遽謂觸犯刑事法令；被告甲○○、丙○○、乙○○、庚○○等人商議借牌圍標，惟借牌圍標，係於八十七年五月二十七日政府採購法公布施行後，方規範為犯罪，在此之前，縱有借牌圍標情事，惟若其「價格相當」，仍不得遽謂觸犯刑罰法令而有浮報價格貪污情事。然其所稱「價格相當」究何所指？所憑依據為何？原判決均未論述、說明，已屬理由欠備。況原判決於（一）之6 既謂：本件第二期碼頭工程之儀器採購案，經先後送請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會、財團法人工業技術研究院（下稱工研院）鑑定其工程設備價額是否合理。惟經各該鑑定機關函覆「因能力不夠，故無法執行」、「非本院專長技術領域，歉難提供鑑定服務」等由。則該儀器採購案價格是否合理、相當，尚屬未明。原審未遑再囑託其他機關（如行政院公共工程委員會）為鑑定，即以該採購案連工研院都無法鑑定價額是否合理，而謂尚難遽指被告等有浮報價格圖利舞弊，自難昭折服，併有調查職責未盡之違法。（2） 被告丁○○於受法務部調查局（下稱調查局）調查員詢問及於檢察官偵查中已供承：上揭碼頭工程之採購案是李文章指示伊辦理申請採購作業，並私下提供恆豐工程股份有限公司（下稱恆豐公司）八十一年二月二十八日之報價單給伊，指示伊逕依該報價總額打八折做為底價，渠等並未按規定向三家以上之廠商詢價，伊亦未向恆豐公司查詢報價單之真假及向其他公司詢價，即依李文章之指示，以當時之美金匯率乘零點八，計算工程底價為美金四百四十萬元等語（見偵字第一一二七九號卷第五七至

六二、二二四至二二五頁）。證人即中國石油股份有限公司（下稱中油公司）材料處承辦人吳淑美於原審證稱「（底價是否由中油先核定？）我們先擬定，內部依據用料單位（即液化天然氣工程處）要給我一些資料，需要的單位編預算，採購的規格、估價的資料給我們，由中油總公司採購部門先擬定一個底價」、「（底價誰擬的？）擬定底價是由以前的材料處，現在叫做採購處，由中油的經辦人先擬」等語（見原審卷<二>第五九頁）。倘丁○○該部分供述屬實，則丁○○是否有公訴意旨所指與其他共犯甲○○等人勾串，私自收受報價單，憑以決定參考底價，而未依規定向三家以上廠商詢價，亦即經辦公用工程未依規定決定參考底價之舞弊犯行，即有進一步調查釐清之必要。又被告甲○○、丙○○、乙○○、庚○○等人如何商議，如何向不知情之其他公司負責人借用公司牌照，用以圍標上揭工程，終由璟羽有限公司（下稱璟羽公司）標得本件工程等情，公訴人已於起訴書敘明所依憑之事證綦詳。究竟甲○○、丙○○、乙○○、庚○○與李文章、丁○○是否有相互勾串，以李文章私下收受甲○○偽造恆豐公司名義之報價單，再指示知情之丁○○將之打八折，憑以作為工程預算金額之價格，再由甲○○等人以圍標方式標取本件工程，因而有被訴貪污犯行？原審未就上揭不利於丁○○等五人之事證，加以調查，並敘明取捨判斷之心證理由，徒以上開工程之採購作業，係中油公司委由中央信託局購料處代辦採購，中油公司不論就該工程規格或底價之核定，均有層層之審核程序加以管制，最後係由中油總公司、中央信託局購料處及審計部共同會核核定，尚非基層之中油公司液化天然氣儀電組組長李文章或組員丁○○可以左右或操控，甲○○等人自不可能與無底價制定、決策權之李文章、丁○○有何共謀舞弊之情事，且本件採購案係委由中央信託局購料處以公開招標方式辦理，相關招標事項概屬公開資訊，任何人均可加以查詢，甲○○等人透過公告而知悉該工程招標案並參與投標，尚無可議等情，資為論定不能證明丁○○等五人有被訴貪污犯行之論據，即難謂無查證未盡及理由不備之違誤。（三）關於戊○○、乙○○、丙○○、己○○等四人（下稱戊○○等四人）被訴與李文章共五人就可攜式無線電器材採購工程，相互勾串，推由李文章、戊○○，未依照規定向三家以上廠商詢價，逕以普登系統工程股份有限公司（下稱普登公司）浮報之價格作為底價參考依據而擬定底價，再轉報不知情之上級機關核定底價，並由乙○○、丙○○、己○○向不知情之其他公司負責人借用牌照，圍標標得該工程，戊○○等四人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪部分：本部分公訴人於起訴書就認定戊○○等四人上揭犯行所依憑之證據，敘述甚詳；原判決並未就戊○○等四人是否有與李文章相互勾串以圍標舞弊方式，使乙○○、丙○○、己○○標得該採購工程部分加以論斷，遽認不能證明戊○○等四人該部分被訴貪污犯行，已有未合。又被告丙○○於調查局雖供稱：「（提示璟羽公司 CL/84/813/00789海關報單，據該報單記載前述你自新加坡帶回之無線電監控系統設備全套報價新台幣（下同）十四萬五千八百八十元，請問貴公司以璟羽公司名義以四百四十七萬九千九百六十元得標後，支付澳洲HARBOUR公司多少款項？）本公司實際支付澳洲HARBOUR公司美金六萬元，至於報關時以十四萬五千八百八十元完稅係為避稅」等語（見他字第二二號偵查卷第六七頁）。然第一審卷內所附中央信託局台北分局出具之璟羽公司匯出匯款申請書回條二紙（見第一審卷第四六三、四六四頁），並無收款人為澳洲 HARBOUR公司之記載。究竟澳洲 HARBOUR公司有無收到璟羽公司之匯款？又被告既稱上述監控系統設備全套係以美金六萬元向澳洲 HARBOUR公司購買。則美金六萬元之設備能否以新台幣十四萬五千八百八十元報關通過查驗？尚非無疑。證人即永安液化天然氣廠工務課技術員陳金德於調查局詢問時已證稱：上開採購工程之產品，原由伊規劃，價格伊請成功大學水利及海洋工程學系估價，初估價格為八十四萬元左右，伊認為合理價應為二十五萬元左右，該採購器材發包採購後，已於八十四年八月間移交本廠使用，該系統本廠於接收後，我發現與我原先規劃之系統架構相同等語（見同上他字卷第七六、七七頁）。倘該發包採購之器材與陳金德原先規劃之架構確屬相同，何以價格差異如此懸殊（採購底價為四百九十萬元）？究竟丙○○等人採購本件器材支付出賣人款項究為若干？戊○○等四人有無與李文章相互勾串，就採購本件器材為浮報價格之舞弊犯行？本院前次發回已予指明，原審未詳予調查釐清，致瑕疵仍然存在，遽為判決，亦有查證未盡之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決就甲○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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