最高法院九十五年度台上字第七三四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七三四六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

丙○○

上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二七四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第五一七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）被告丙○○本件違反水土保持法之犯罪行為始點在民國八十五年六月間，而其前因違反公司法，經台灣台北地方法院判處之有期徒刑三月，係於八十五年八月六日易科罰金執行完畢；則被告犯本件之罪時，其違反公司法部分之有期徒刑尚未執行完畢，是與刑法所定累犯之要件不合。原判決適用累犯規定加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。（二）原判決事實欄認定被告自八十五年六月間至八十六年一月二十八日止有違反水土保持法犯行，理由說明採梁○運之證詞，認定被告整地時間自八十五年六月間起；惟理由㈢、㈤引據被告之供述分別為：「公司有按規定於八十四年十月間開工」、「（你何時接手工程？）八十四年底，八十五年初」等語；理由㈨亦說明「被告預定於土地上投資十億元興築渡假別墅…並於八十四年十月間開工」等情；至理由所援引之苗栗縣農業局八十六年一月十九日報告，則以開挖行為係八十五年十二月四日以後發生，是關於被告犯罪行為始點部分，理由之說明前後已有矛盾。又共同被告劉○善在偵查及另案審理時均供稱被告請彼整地之時間是在八十五年十二月間等語。原判決並未說明上開苗栗縣農業局之報告及劉○善之供述何以不足採之理由，亦有理由不備之違背法令。（三）原判決事實欄記載，原判決附表二（下稱附表二）所列土地，係劉○○花、劉○善於八十四年八月二十八日出售予被告任負責人之亞訊建設股份有限公司（下稱亞訊公司）；但依卷附雙方不動產買賣契約書所載，買賣之標的並不包括附表二所列地號五八五之二０至五八五之二四等五筆土地，原判決該部分認定與卷內證據資料並不相符。被告既未買受該五筆土地，如何得在其中地號五八五之二０至五八五之二三等四筆土地上開發？原判決未說明理由，已有違誤。再查劉○○花、劉○善於八十五年十一月九日，曾就附表二所列土地與徐○堂簽訂共同承買土地股權讓渡協議書，則地號五八五之二０至五八五之二三等四筆土地是否真為被告所開發？亦有疑問。（四）原判決事實欄記載地號五八五經分割增列之地號並無五八五之一九，惟理由欄卻認為山坡地範圍涵蓋地號五八五之一九部分，該部分事實之記載與理由之說明亦有不一致之違背法令云云。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。

本件原審認定被告曾於八十五年六月二十四日因違反公司法案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年八月六日易科罰金執行完畢；其有原判決事實欄所載，與劉○善（另經第一審判處罪刑，並諭知緩刑二年確定）明知原判決附表一所列十六筆土地屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，竟基於犯意之聯絡，自八十五年六月間起至八十六年一月二十八日止，未依水土保持法之規定擬具水土保持計畫，送請主管機關苗栗縣政府核定，即由被告出資委託劉○善僱用不知情之梁○運駕駛挖土機，逕行擅自開挖整地，將該山坡地之林木砍除，而開發為建築用地，致破壞原本地表水源涵養之功能，並造成土石坍塌、崩落，致生水土流失結果等情，係依據被告之部分供述，證人劉○善、劉○○花、梁○運、徐○堂、徐○輝之證詞，卷附行政院農業委員會函、苗栗縣政府函、土地登記謄本、不動產買賣契約書、遠景山莊營運計畫書、地籍圖、存證信函、切結書、苗栗縣政府政風室函、共同承買土地股權讓渡協議書、土地買賣所有權移轉契約書、苗栗縣頭份地政事務所函、苗栗縣農業局報告、照片等證據資料，為綜合之判斷；並以第一審依想像競合之例論處被告罪刑，適用法律有所未洽，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告共同違反水土保持義務人於山坡地開發建築用地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失（累犯）罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由矛盾、理由不備，或不適用法則、適用法則不當或其他違背法令之情形。再查：（一）按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯。

次按行為時刑法第四十七條規定，曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件。本件被告所從事水土保持法第八條第一項第五款之開發建築用地行為所接續施行之開挖整地作業，在被告主觀上，無非是開發建築用地行為之一部分，自應評價為包括之一開發建築用地行為。查被告違反公司法案件，經判處之有期徒刑三月，係於八十五年八月六日易科罰金執行完畢（見原審更審卷第二十二頁被告前案紀錄表）；而被告係自八十五年六月間起至八十六年一月二十八日止，有本件違反水土保持法犯行，則被告本件犯罪之接續行為終了日（即八十六年一月二十八日）既在前案有期徒刑執行完畢後五年以內，原判決適用被告行為時刑法第四十七條之累犯規定，予以加重其刑，適用法則並無不當。（二）原判決對於如何認定被告犯罪行為時間之起迄點，已依據卷內證據，逐一剖析，說明其認定之依據及得心證之理由（見原判決理由），並無理由不備之違背法令。且查，被告既係自八十五年六月間起至八十六年一月二十八日止，接續為本件犯罪行為，則苗栗縣農業局報告認定八十五年十二月四日以後仍有開挖行為，及劉○善在偵查及另案審理時均供稱被告請彼整地之時間是在八十五年十二月間等語，核與原判決上開犯罪時間之認定並無不一致之情形。至於理由

㈢、㈨提及被告所述「公司於八十四年十月間開工」之詞，原係在說明「顯然被告確計劃於土地上大興土木建築渡假俱樂部」等情（見原判決第六頁第十至十一行）；又理由㈤雖引據被告供述「（問：你何時接手工程？答：）八十四年底，八十五年初」

等語，然依一般社會認知之經驗法則，接手工程未必即時開挖土地，是以原判決未引據被告各該供述作為本件犯罪行為始點之判斷基礎，亦無理由矛盾之違誤。（三）原判決對於土地非由徐○堂繼續開墾等情，已說明其認定之依據及得心證之理由（見原判決理由㈤），並無理由不備之違背法令。又卷附劉○○花、劉○善於八十四年八月二十八日與亞訊公司之不動產買賣契約書，固僅載明彼等買賣之標的為附表二所列地號五八五、五八五之五至五八五之一九地號土地共十六筆等情（見第八三九號偵查卷第十七至十八頁）；然依卷附土地登記謄本所載，地號五八五之五至五八五之一九等十五筆土地，係八十四年七月十八日由地號五八五分割增列者，所餘地號五八五部分，再於八十五年一月二十六日分割列地號五八五之二０至五八五之二四等五筆土地（見第三八０一號偵查卷第二十一頁），則亞訊公司所購買之土地自當包括地號五八五之二０至五八五之二四等五筆土地在內。原判決認定被告犯罪部分包括地號五八五之二０至五八五之二三部分，與卷內證據資料並無不符。至於原判決事實欄所載地號五八五之分割增列情形，雖漏列地號五八五之一九部分，然此項瑕疵對於判決結果並無影響，尚不得執為適法之第三審上訴理由。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ