最高法院九十五年度台上字第七三五四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七三五四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　6號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一０七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第三七一０號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以不知情之程日廉所有交其使用中國大陸聯通電訊系統之0000000000000000號SIM卡，置入其所有SAMSUNG牌行動電話內，作為販賣海洛因之聯絡工具。而陳日輝先於民國九十四年二月二日十八時四十一分二十三秒許，以0000000000號行動電話撥打上訴人所持用之上開行動電話，洽購海洛因，再於同日十九時三分五十四秒許，以上開0000000000號行動電話撥打上訴人所持用之前揭行動電話，談妥由其以新台幣（下同）五十二萬五千元向上訴人購買四兩半（每兩37.5公克，計168.75公克）之海洛因後，上訴人乃於同日十九時五分二十秒，撥打陳日輝所持用之上開行動電話，確認陳日輝已準備前往交易地點，即攜帶海洛因二大包（其中一大包內裝有二包海洛因）（經警秤含袋重合計毛重 175.7公克）騎機車前往約定交易地點高雄縣岡山鎮○○路與大遼路口之「釣猛魚池」旁等候，陳日輝於同日二十時五分許，駕駛N7－5799號自小客車，抵達「釣猛魚池」旁之交易地點，與上訴人會合，上訴人交付上開海洛因二大包（其中一大包內裝有海洛因二包）予陳日輝，陳日輝則交付五十二萬五千元現金予上訴人完成交易後，隨即為循線監控上訴人之警員當場查獲，並在陳日輝所駕駛之N7－5799號自小客車駕駛座旁之乘客座腳踏墊下方扣得上訴人甫交付之上開海洛因二大包（其中一大包內裝有海洛因二包），在該自小客車下方之地上扣得甫由陳日輝所交付予上訴人，由上訴人於警到場時棄置之五十二萬五千元；並在上訴人身上扣得其所有供販賣海洛因所用之 SAMSUNG牌行動電話一具（內含程日廉所有交予上訴人使用之門號 0000000000000000號SIM卡）。復經警徵得上訴人之同意，前往其於高雄縣燕巢鄉○○村○○○街一二六號住處搜索，扣得其充作販毒之樣本海洛因二包（經警局秤重合計毛重 5公克）（與前開買賣之海洛因共計五包，經法務部調查局混合鑑定結果，合計驗餘淨重173.21公克，空包裝重6.70公克）等情。係以0000000000號行動電話係證人陳日輝所使用，業據證人陳日輝於警詢及第一審證述明確，而0000000000000000號行動電話SIM卡，係訴外人程日廉交上訴人裝入上訴人所有之SAMSUNG廠牌行動電話內使用，為上訴人於第一審供承在卷，及證人程日廉於第一審證述屬實。陳日輝所持使用0000000000號行動電話及上訴人使用前開行動電話之執行通信監察通話紀錄表記載，上訴人與陳日輝自九十四年二月二日十八時四十一分二十三秒起至十九時五十三分四秒止，有以上開二支行動電話密集聯絡四次之紀錄，分述如下：㈠同月二日十八時四十一分二十三秒之通信監察通話紀錄表所載：「B（按：即上訴人）：喂。A（按：即陳日輝）：董仔，剛才人家錢才拿來給我，我全部拿了才四十二（萬元）而已，看董仔，怎樣幫我安排一下，這樣我過年就不用再跑了，我如果拿四分之一你這樣還要多少？B ：你要拿四台（按：即四兩）嗎？A：四十二差不多四台嗎？B：沒有啦，哪有這麼多。A：對啊，我是說一半再四分之一。B：你要一半再一半，這樣就對了啦。A：不是啦，我是看你怎樣方便做啦。B：我幫你算啦，你那有四十二嗎？A ：對啦，四十二，過幾天還會有一個十幾萬的過來給我。B：阿另外一個一樣沒有就對啦。A：那一個不知道怎樣沒消息了，我想說我用自己的就好了，不要管他了。 B：我幫你算一算，這你自己要的嘛，我跟你說啦，湊到四十八我四台給你啦。 A：四十八嗎，我等一下拿給你，我還要去跟人家湊。B：明天再用還是怎樣？A：我白天不要在那裡，等一下，我和我老婆去而已啦。B：好啦。A：我等一下用一用就過去了，四十八嘛。B：對啦，你湊到四十八，我四台給你啦。A：好啦，阿不夠的我這兩天整理一下，匯過去給你啦。 B：那沒關係啦，差一點改天再匯啦。A：好，我馬上打電話給你。B：看怎樣你再打給我啦」。㈡同日十九時三分五十四秒時之通信監察通話紀錄表記載：「A：董仔怎樣？B：這一回你要的我給你算十二啦，看你那總共有多少錢。 A：我剛才，沒關係啦，看你怎樣好做，我現在湊到五十幾了。B：你如果湊到五十二萬五，我就一半給你啊。A：好啊，那我帶五十二萬五去」。㈢同日十九時五分二十秒時之通信監察通話紀錄表記載：「A：喂，董仔怎樣？B：你和你老婆出門而已嗎？ A：對，我和我老婆去而已。B：你要出門了嗎？A：對，現在要出發了。B：好啦。A：OK」。㈣同日十九時五十三分四秒之通信監察通話紀錄表記載：「B：喂。A：董仔，我下來了。B：OK 啦」，有台灣高雄地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察書電話附表及「阿日仔」0000000000號通話紀錄表可證。上開通話紀錄表所載內容，經證人即本件查獲員警行政院海岸巡防署台南市機動查緝隊分隊長許清榮證述：「（你有聽過陳日輝與被告的通話內容？）有，被告他們通話時，我們會有進行現譯，現譯之後，我再請現譯機房的人將通話內容在電話中播給我聽」

、「（是已經將通話內容錄音後，再回播給你聽？）我們的機器是可以由機房按擴音器，再撥打電話給我，由我從電話中同時聽到監聽的通話內容」、「（本件卷附之被告與陳日輝監聽通話紀錄表所載之內容，你是否都同時聽過？）我是請現譯機房先錄音，再播音給我聽，但是查緝當日下六時四十一分之後到七時五十三分這幾通電話內容我均有同時監聽」。即上開四通上訴人與陳日輝通話內容，係證人許清榮同時監聽，故其內容為真實，應堪認定。上開四通電話中所謂「幾台」乃係指「幾兩」之意，另「董仔」則係指上訴人，據證人陳日輝於第一審供證明確。益認證人陳日輝於警詢及偵查中結證稱其係以0000000000號行動電話與上訴人使用之0000000000000000號行動電話聯絡，向上訴人購買五十二萬五千元之海洛因，並於上揭、時地完成交易，與事實相符。上訴人於檢察官偵查中供承：「（昨天警察在岡山友情路及大遼路口所查獲的二包海洛因共175點7公克是否你交給陳日輝？

）是」、「（陳日輝交給你多少錢？）他從車上交一包錢給我，因為警察來了，我就往車下丟了，還沒有算多少錢」、「（0000000000000000號行動電話是否係你的？）是。那是大陸電話，是姓程的朋友（按：即程日廉）拿給我的」、「（陳日輝是否打這支電話跟你交易毒品？）是」。由上開上訴人之供述，上訴人已自承於同年二月三日由其交付海洛因二大包（其中一大包內裝有海洛因二包，經警秤含袋重合計毛重175.7公克）予陳日輝，並自陳日輝手中收受五十二萬五千元之事實。與證人陳日輝於警詢時證稱：「（你於何時？何地？向何人購買毒品？）在同年二月二日二十時五分，在高雄縣岡山鎮○○路與大遼路『釣猛魚池』

旁之空地，我是向綽號『董仔』之男子購得的」、「（警方接獲毒品交易線報與海巡署台南市機動查緝隊於現場查獲的毒品從何處取得？毒品種類為何？數量為何？）從我所有的自小客車N7－5799號右前方腳踏墊下取出的。海洛因，數量我不知道，只知道分裝成兩包」、「（警方從你自小客車N7－5799號右前方座墊下取出的海洛因毒品從何處而來？）從綽號『董仔』之男子那邊以五十二萬五千元購得」、「我都是以我的0000000000號行動電話撥打綽號『董仔』之男子0000000000000000號電話聯絡的」、「（當你拿五十二萬五千元與綽號『董仔』之男子交易毒品時，為何不知道毒品重量為何？）我是告訴綽號『董仔』之男子我有五十二萬五千元要購買毒品，詳細數量我不知道。經警磅秤一包為毛重 98.5公克、一包為毛重77.2公克（總重共計175.7公克含袋重）」、「（警方於你所有之自小客車N7－5799號車下查獲五十二萬五千元是何人所有（棄置）？）是綽號『董仔』之男子看到警方的時候，把裝錢的塑膠袋往我車下丟的」、「（綽號『董仔』之男子丟棄的五十二萬五千元是從何來的？）是我要跟他購買毒品海洛因的時候，交易完成後交給他的」、「（警方在現場查獲之男子甲○○是否就是與你交易一級毒品海洛因綽號『董仔』

之男子？）是」，及於同年二月三日檢察官偵查中亦結證：「（是否於昨天晚上用五十二萬五千元向甲○○買了二包毒品海洛因共175.7公克被警察當場查獲？）是」、「（當時是否已經完成交易？）是，我錢交給他，他將海洛因交給我時，警察就來了」

，大致相符。陳日輝於警詢雖稱不知上訴人交付海洛因之詳細數量云云。惟由上開監聽之通話紀錄表可知，陳日輝原以四十八萬元向上訴人購買四台（即四兩之暗語），嗣上訴人稱陳日輝湊到五十二萬五千元，即給一半（即四兩加半兩，即四兩半），故陳日輝警詢所稱不知被告交付海洛因之詳細數量，係因陳日輝剛取得海洛因即被查獲，尚未查獲，尚不知秤重後之詳細數量。再由證人許清榮，證人即本件查獲員警李忠益（原判決誤載為李宗益）、周民乾所證，渠等對於本件係因實施通信監察，獲悉上訴人欲進行毒品交易，而前往現場查緝，並扣得現金五十二萬五千元及毒品等節之供述，大致相符，證人陳日輝前開所為向上訴人購買海洛因之證述為真實。此外，復有同年二月二日二十時五分許，為警在高雄縣岡山鎮○○路與大遼路口「釣猛魚池」旁查獲之海洛因二大包（其中一大包內裝有海洛因二包）（經警局秤重含袋重，合計毛重 175.7公克）、現金五十二萬五千元（已入庫有台灣高雄地方法院檢察署贓物款收據可證）、上訴人持有之SAMSUNG廠牌行動電話一具（內含程日廉所有門號 0000000000000000號SIM卡）及陳日輝持有之PANASONIC牌行動電話，及在上訴人位於高雄縣燕巢鄉○○○街一二六號住處執行搜索時，查獲之海洛因二包（經警局秤重合計毛重 5公克）扣案可證，暨現場照片附卷可稽。而扣案之白粉五包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，驗後淨重173.21公克、空包裝重6.70公克，純度73.73%，純質淨重127.71公克，亦有法務部調查局九十四年四月八日調科壹字第 220019442號鑑定通知書一份在卷足按。又按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，海洛因之價格昂貴，取得不易，每次轉手均會增加被查緝之風險，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件上訴人既無幫助陳日輝向「橘子」或「宗裕」購買毒品之情事，依上開說明，上訴人販賣海洛因予陳日輝，確有販賣海洛因圖利之意圖，至為灼然。為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人於第一審所辯：伊係與陳日輝分別出資二十二萬五千元及三十萬元，合資向綽號「宗裕」之男子購買海洛因，當時伊等欲在車上分毒品，即為警查獲云云。其於原審之指定辯護人則以：本件雖有查獲毒品、現金，但上訴人被查獲後第一次的警詢筆錄即說要去拿毒品海洛因，是陳日輝講錢不夠，才一起出錢去買，由「宗裕」分裝成二包，即本件若係陳日輝向上訴人購買毒品，自無分裝兩包之理；又查獲警員李忠益、周民乾均結證稱上訴人有騎機車至現場，並再往前行駛，但查獲時，上訴人之機車不在現場，足證上訴人供稱到前方墓園拿取「宗裕」所放毒品，再走回現場，應非子虛，上訴人又係鍾達正之線民，此次購買毒品未告知鍾員去逮賣主「阿達」、「橘子」，或係時機未至之故；上訴人被查獲後警察馬上就到其住處搜索，如果上訴人是販毒者，為何未搜索到足以證明被告有販賣毒品的電子磅秤或夾鍊袋等販毒分裝工具，故上訴人尚無販賣毒品海洛因之犯行。即使上訴人有交付毒品予陳日輝，但主觀上無販毒之故意，又無從中賺取差價之行為，其行為係毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪；退而言之，即使不構成轉讓第一級毒品罪，亦僅成立幫助「橘子」販賣第一級毒品罪；如仍認上訴人係販賣第一級毒品罪，請依刑法第五十九條酌減其刑云云，均不足採信。已依據卷內資料，詳予指駁。

核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪。上訴人持有第一級毒品海洛因後，進而販賣，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。又上訴人對於毒品來源究係綽號「橘子」或「宗裕」之男子，前後所述並非相符，難認上訴人已向員警供出毒品來源為「宗裕」，爰不依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。因而撤銷第一審科刑判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十七條第一項之規定，並審酌上訴人明知毒品危害人體健康，影響家庭、社會治安至深且鉅，為牟一己私利，不惜違法犯禁，竟仍為販賣毒品之行為，且販賣毒品淨重高達173.21公克，數量非少，嚴重危害社會安全，犯罪後於第一審一再飾詞圖卸，毫無悔意等一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因五包（合計驗後淨重173.21公克、空包裝重6.70公克），其中二大包（其中一大包內裝有二包海洛因）係上訴人與陳日輝交易之毒品；另在上訴人家裡扣案之二包海洛因，係上訴人做為樣品之用，為上訴人自承，即該二包海洛因亦為上訴人販賣海洛因所用之物，足以認定。該二包海洛因因與上訴人、陳日輝交易扣案之海洛因，已混合無從予析離分開，已如前述，一併沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知。包裝上開海洛因所用之包裝袋五個，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重分別為包裝總重6.70公克，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以九十三年三月十九日調科壹字第 09300113060號函釋在案，足認前揭空包裝袋五個內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦屬第一級毒品，應併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。扣案上訴人販賣毒品予陳日輝所得五十二萬五千元，依同條例第十九條第一項沒收之，扣案之 SAMSUNG廠牌行動電話一具，係上訴人所有，業經上訴人供承在卷，而該行動電話亦係供其本件犯罪所用之物，爰依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。至於門號 0000000000000000號SIM卡一枚，雖係上訴人所持用，但並非上訴人所有之物，而係程日廉所有之物，經程日廉於第一審證述屬實，及扣案陳日輝所有之 PANASONIC牌行動電話一支，均不得宣告沒收。末按上訴人經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。經核認事用法，均無違誤。本件係依職權逕送審判，被告未敘明不服原判決之理由，應認其上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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