最高法院九十五年度台上字第一四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第一四七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月十一日第二審判決（九十四年度選上訴字第七００號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度選偵字第四十五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○係台南縣私立李黃玉蘭社會福利慈善事業基金會（下稱李黃玉蘭慈善基金會）執行秘書，負責該會受理申請補助撥款等業務，該會董事長則為第六屆立法委員選舉台南縣選區候選人李和順。緣台南縣柳營鄉旭山村村長張清雲（經檢察官另為不起訴處分）適遇李和順到訪，得知由李和順擔任董事長之李黃玉蘭慈善基金會得以補助該村「旭山社區發展協會巡守隊」（下稱旭山村巡守隊）相關經費，乃居中介紹該巡守隊之隊長蔡坤成向被告申請補助。被告明知該基金會未曾撥款贊助過台南縣選區內之民間團體台南縣柳營鄉旭山村巡守隊，竟為求該巡守隊之構成員得於第六屆立法委員選舉中投票支持李和順，遂起意對於轄區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使團體構成員為一定之行使投票權，於民國九十三年五月間，接受該巡守隊隊長蔡坤成申請補助相關經費，並於同年七月三十一日交付以李黃玉蘭慈善基金會為發票人，支票號碼為M0000000號，票面金額為新台幣（下同）六萬元之支票一紙予該巡守隊之隊長蔡坤成及該巡守隊之會計陳金福（經檢察官另為職權不起訴處分），並於交付該賄賂之同時，向蔡坤成及陳金福表示，要求其等及該巡守隊之成員於年底第六屆立法委員選舉時，投票支持李和順，使為一定投票權之行使。蔡坤成及陳金福收受上開賄賂後，旋即同意會於年底立法委員選舉時投票予李和順，而許以投票權一定之行使等情，因而維持第一審論處被告對於該選舉區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使其團體之構成員，為一定投票權之行使罪刑部分之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件原判決併援引第一審共同被告蔡坤成、證人張清雲、陳金福等人於警訊或檢察官偵查中之陳述，作為認定被告犯罪事實之證據。然查上揭證人於警訊或檢察官偵查中之陳述，乃屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，原審未敍明該等陳述究竟符合刑事訴訟法何一例外規定，而得採為證據，遽併採該等陳述作為認定被告犯罪事實之證據，自有未合。㈡、犯公職人員選舉罷免法第五章即「妨害選舉罷免處罰」章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。公職人員選舉罷免法第九十八條第三項定有明文。第一審判決論處被告上揭罪刑，漏未依上揭規定對被告宣告褫奪公權，原判決未予糾正，仍維持該部分第一審判決，不無判決不適用法則之違誤。

㈢、公職人員選舉罷免法第九十一條第三項固規定「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否沒收之」。但如其賄賂已交付與有投票權人收受，收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之罪，其收受之賄賂應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，此時即不得再依上開規定對交付賄賂者為沒收之宣告。第一審判決已就被告交付予蔡坤成之賄賂錢款六萬元，於宣告蔡坤成所犯投票受賄罪刑時，依刑法第一百四十三條第二項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，則不能再對被告為沒收之宣告，詎第一審判決竟再對被告為沒收之宣告，該項沒收之宣告自難認為適法，原判決未予糾正，仍判予維持，亦同有違誤。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院應依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ