最高法院九十五年度台上字第二一七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二一七四號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第五五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○於民國八十八年一月十六日起至九十一年十月二十四日止，任職交通部民用航空局馬公航空站七美輔助站（下稱七美站）主任，負責綜理七美站所有事務。竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知七美站並未於原判決附表一、二所示時間分別向明田商號及順美商號購買如該附表所示品名之商品，竟與明田商號實際負責人夏志清、順美商號負責人陳友波分別基於行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，自八十八年三月十日起，至九十一年五月十日止，陸續由該商號負責人提供空白之免用統一發票收據，授權被告在澎湖縣七美鄉平和村七美站辦公室內，由自己或指示不知情之七美站工友兼出納夏芳葶，連續在空白收據上虛偽填載交易之日期、品名、金額（均詳如該附表一、二所示），持交七美站不知情之承辦人員將該填載不實內容之收據黏貼於單據黏存單上，而於該附表一、二所示收據所載日期之次月初，提交交通部民用航空局馬公航空站（下稱馬公航空站）請領核發零用金補助款，經層轉決行等核撥程序，致馬公航空站承辦會計公務員陷於錯誤，據以製作支出傳票如數核發，而以此方式連續詐取零用金合計新台幣（下同）一萬四千六百一十元。另於八十九年三月間，現得營造股份有限公司（下稱現得公司）因承包七美站機車棚、停車場、籃球場及環境美化工程而有使用七美站之水、電以施工之必要，遂由現得公司現場負責人張明寧支付二萬元予被告，作為前揭工程施工使用七美站水、電之對價，詎被告竟意圖為自己不法之所有，未依規定將所收受之二萬元交予會計入帳，而予以侵占入己等情。因而將第一審之科刑判決撤銷，改判依牽連犯關係，從一重論處被告連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付罪刑，及意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」係以程序從新為原則，但不影響已依法進行之程序之效力。立法者採取此一立法例，除基於法律不溯及既往（法安定性）及當事人之信賴保護考量外，係著眼於舊程序已不符合程序價值及目的，因而以新法替代舊法。故所謂：「已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，雖係指依舊法所進行之訴訟程序不因新法之施行而成為無效或違法，但仍應受合目的性之考量，亦即依舊法所為之程序與新法無法相容，或為統一新舊法之法律秩序及維護立法者法律評價之一致性，並落實新法所保障刑事被告公平審判請求權、對質詰問權等基本人權，自仍應優先依刑事訴訟法施行法第七條之三前段規定，依修正刑事訴訟法終結之，不得逕依但書規定認定其效力，否則，將使刑事訴訟法施行法第七條之三前段規定無適用之可能，無異改採「從舊」方式而非「程序從新」，殊非立法者改採新法之原意。且修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；第一百六十六條第一項規定：當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之；第一百六十六條之六第一項規定：法院依職權傳喚之證人或鑑定人，經審判長訊問後，當事人、代理人或辯護人得詰問之；第一百九十六條規定：證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。既已採納英美之傳聞法則，為保障被告之反對詰問權，原則上，被告以外之人應於審判中依法定程序到場具結陳述，並與被告同時在場接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；否則，如僅依舊法之規定調查被告以外之人未經詰問之審判外陳述筆錄，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告之詰問權，且有害於實體真實之發現。原判決以證人夏志清、陳友波、莊耕榮、董文斌、夏芳葶、張明寧、辛鑫、黃光松、樊秀鳳、蔡光燦等人於警偵訊時之筆錄均在修正刑事訴訟法施行前製作完成，逕依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，認有證據能力，揆諸前揭說明，難認適法。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第二款所定利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。原判決既認定被告係利用其七美站主任申請核發零用金之機會，以在空白收據上虛偽填載交易內容而詐領零用金，能否認其請領零用金之行為，與其職務全然無關，不符「利用職務上之機會詐取財物」之要件？非無研究之餘地，原審未詳加勾稽釐清，遽認被告僅成立刑法之詐欺取財罪，亦嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、依行政院主計處九十四年九月二十六日處會一字第０九四０００七二八九號函復原審稱：「普通公務單位會計制度之一致規定」第三十條規定：「各機關財務之收支事項，收入部分，按發生之收入事實，依規定程序辦理；……」，有關本案收繳承包商支付之水電補助費，若未於年度內編列預算，係屬預算外收入，依上開規定仍應按其收入之事實入帳，其歲入會計科目為「歲入實收數」，歲入來源別預算科目則歸屬為「其他雜項收入」（見原審重上更㈢卷第七十六頁）。如果無訛，現得公司張明寧所支付作為使用七美站水、電對價之二萬元，縱因馬公航空站預算項下之七美站年度所需經費，並無編列廠商使用水電需繳費用之會計科目，而屬預算外收入，依上開行政院主計處函釋，仍應依普通公務單位會計制度之一致規定第三十條規定按其收入之事實入帳，其歲入會計科目為「歲入實收數」，歲入來源別預算科目則歸屬為「其他雜項收入」

，原判決理由二之㈥亦同此說明（見原判決第十頁）。則被告所持有張明寧所支付作為使用水、電對價之二萬元，即應依上開規定繳交國庫，始符法制。乃被告意圖為自己不法之所有，未依規定將所收受之二萬元交予會計入帳，而予以侵占入己，能否謂該二萬元非公用或公有財物？原判決對此未詳加調查審認，剖析明白，遽以「馬公航空站並無編列廠商使用水電需繳費之會計科目，已詳述如前，則被告向廠商收受之前揭二萬元，既非公務機關依預算法所編列之歲入款項，且尚未入庫，自非貪污治罪條例第四條第一項第一款所謂『公有或公用財物』，故被告所為，亦難以該罪相繩，只能論以刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪」（見原判決第十二頁第十四至十九行），自屬可議。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ