最高法院九十五年度台上字第二七○九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二七○九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　223

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣桃園監獄執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第三八二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第六五四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審判決關於共同販賣第二級毒品部分，改判仍論處上訴人甲○○共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年八月）；另就第一審判決關於共同連續販賣第一級毒品部分，則維持第一審依刑法第五十九條酌減其刑後，論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑九年）之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴（二罪應執行有期徒刑十一年八月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）依原判決事實認定：「上訴人與王正忠共同意圖營利，並基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，連續於民國九十三年四月十八日、四月十九日，分別以新台幣（下同）一萬八千元、三千元之價格，在苗栗等地區向不明人士販入不詳數量之海洛因；二人復承前揭犯意及販賣安非他命之犯意聯絡，推由上訴人於九十三年四月二十一日上午七時許及不詳時間，分別以一萬六千元及九千元之價格，在新竹地區向不明人士先後販入重量約一錢之海洛因及九包安非他命。於九十三年四月二十一日中午某時許，上訴人返回王正忠桃園縣桃園市○○路一○二七號租屋處，隨即將販入之海洛因、安非他命加以分裝，分裝完畢後，承王正忠之指示欲至中壢市將分裝完畢之海洛因、安非他命交予不明人士，惟因其甫由新竹返回，頗感勞累，即要求不知情之鄧國慶開車載其至中壢」，則上訴人「販入」及「出售」第一、二級毒品之對象，均係「不明人士」，連交易地點亦屬推測，縱使「販入」或「出售」有一於此，即成立販賣毒品罪，但本件販賣第一、二級毒品之上手、下線均屬不明，自應詳予審酌，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）上訴人身上搜出之帳冊內，雖有部分係上訴人筆跡，惟其內筆跡並非上訴人一人所寫，原判決未說明該帳冊內何以有其他人筆跡之理由，有判決不載理由之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人於第一審供認：扣案帳冊內記載：「四月十八日、早八時四十分、入軟、一萬八千元（苗栗）」、「四月十九日、入軟、○．五＝三千元」、「四月二十日、利潤、三千六百元×三＝一萬零八百元」、「四月二十一日、早七時十分、進貨、軟、一錢＝一萬六千元、利潤＝三千六百元」、「四月二十一日、硬、進貨含袋九、價錢九千元」等字樣係伊書寫等語、證人鄧國慶、張保羅、巫清竹、黃春暉等於第一審之證言、證人即查獲本案員警郭進興、黃裕源於第一審之證述、卷附之檢舉筆錄、房屋租賃契約書影本、0000000000號行動電話申請人資料、通訊監察譯文、現場照片十八張、法務部調查局九十三年八月五日調科壹字第○八○○○七九六八號、九十三年八月五日000000000號鑑定通知書各一紙、內政部警政署刑事警察局九十三年八月三十一日刑鑑字第○九三○一四二六○五號、九十三年九月七日刑鑑字第○九三○一四二六○六號鑑驗通知書各一紙、行政院衛生署管制藥品管理局九十四年一月十二日管檢字第○九三○○一二四○一號檢驗成績書一紙及扣案如原判決附表一所示之海洛因、安非他命（含包裝袋八只）、帳冊二本，如原判決附表二所示之海洛因、安非他命（含包裝袋八只）及遺有海洛因、安非他命之小、中型殘渣袋各三只、電子秤一個、分裝袋七百零六只等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由；並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，詳予指駁；復依憑調查證據之結果，說明認定上訴人與王正忠販入海洛因及安非他命係意在轉售圖利之證據及其理由。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備等違背法令之情形；亦非祇以推測之詞認定上訴人犯罪。至於上訴人究係向何人販入扣案之安非他命、海洛因及究欲將之轉售予何人，雖因上訴人始終否認犯罪，致調查途徑已窮，而無從調查；惟此部分事實縱使不明，亦無從動搖原判決依憑其調查證據之結果所確認之事實；而原審審判長於審判期日，詢問上訴人及辯護人：「尚有何證據請求調查﹖」，復均答稱：「無」（見原審卷第六三頁）。上訴意旨（一）至法律審之本院，始又執原審未調查上訴人究係向何人販入扣案之安非他命、海洛因及究欲將之售賣予何人等語，指摘原判決證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。又第一審審判長於審判期日，提示扣案之帳冊予上訴人辨認時，其已供認：「偵卷第七七頁不是我寫的，七八頁也不是我寫的、七九頁四月十八日左半邊都是我寫，八十頁右半邊四月二十日都是我寫的，八十一及八十二頁都不是我寫的，八十三頁右半邊是我寫的，八十四及八十五頁都是我寫的，八十六頁不是我寫的，八十七頁也不是我寫的，八十八頁左右邊『速辦』

是我寫的」（見第一審卷第一七六頁）；則原判決以上訴人前開供述、上開帳冊之記載，與證人鄧國慶、郭進興、黃裕源之證言，相互印證，認定上訴人有連續販賣第一級毒品海洛因及一次販賣第二級毒品安非他命之犯行，核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於除上訴人供認者外，該帳冊其餘字跡部分，雖非上訴人書寫，惟原判決並未採納該部分作為判決之基礎；則該部分字跡究係何人書具、內容如何，既與上訴人無關，對上訴人即無有利或不利之情形可言，自勿庸於判決理由內一一說明，原判決就此未予說明，難謂理由不備。上訴意旨（二）以此指摘原判決理由不備，自非適法。

綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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