最高法院九十五年度台上字第二八一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二八一八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　起訴

　　　　　　　　　　　　號（另案在台灣宜蘭監獄執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月二日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一七三二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人即查獲警員葉家宏於第一審、證人即上訴人女友林淑玲於第一審及上訴審、證人即計程車駕駛陳威全於上訴審等之各證詞。並參以上訴人於第一審亦自承：扣案證物安非他命、海洛因、磅秤都是我的，蘇軒弘打電話叫我帶毒品給他吸，他要跟我清新台幣五千元等語。且有扣案第二級毒品安非他命六包、黑色手提包一只、電子磅秤一台、分裝袋四個及毒品分裝工具一組等可資佐證。而扣案之六包結晶，經送鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分，合計驗餘共淨重六十一．五三公克，復有內政部警政署刑事警察局民國九十年六月二十七日刑鑑字第八五八０三號鑑驗通知書附該局鑑證一紙在卷可稽。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑（有期徒刑九年）。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有販賣安非他命之犯行，所辯：八十九年八月三十日，伊應蘇軒弘之要求，偕同林淑玲至蘇軒弘住處談論先前積欠債務之清償事宜，而警察由林淑玲所持之黑色手提包內所起獲之安非他命、電子磅秤、分裝袋及毒品分裝工具等物，均非伊所有，乃陳威全交予林淑玲收執，伊並不知情云云，何以係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：原判決於事實欄認定，上訴人基於意圖營利之犯意，與蘇軒弘約定，販賣第二級毒品安非他命予蘇軒弘等情，惟於理由欄中，未對渠等如何約定及相關證據詳細論列，自有理由不備之違法。又證人蘇軒弘係謊稱向上訴人買毒品，且係應警方要求打電話給上訴人，故上訴人與蘇軒弘間並無買賣合意，亦無買賣事實。另原判決書內未有任何積極證據足茲證明上訴人有公訴意旨之行為，且亦無任何未遂之認定方式，實有瑕疵之處，判決難謂適法。再原判決理由以證人葉家宏轉述蘇軒弘之經歷，顯然是被告以外之人於審判外之陳述，原審卻採為判決之唯一證據，有違證據法則云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決已敘明，依證人葉家宏結證稱：當時是蘇軒弘先被抓到，蘇軒弘供出甲○○，我們根據蘇的供述再去查獲上訴人，蘇約晚上去買，蘇軒弘說上訴人會拿貨到蘇家，我們警力就部署在兩旁，他們下車後林淑玲包包就帶在身上，蘇軒弘那時已經在警局，我們判斷來的人可能就是上訴人，就上前表明身分請他們把包包拿出來，當時林淑玲說東西是她男朋友的，必須她男朋友同意才能開，我們告訴她請她打開給我們看，她打開包包自己倒出來，裡面有磅秤、幾包毒品等，我告訴他們這是毒品，就帶他們回警局等語。證人林淑玲亦結證稱：那毒品是甲○○拿給我手提包的，我不知道裏面放什麼，被臨檢時才知道裏面放毒品，我們是坐陳威全的車要去松山，下車前甲○○拿給我，他沒有說什麼，只是要我幫他拿。在警察局時甲○○叫我講手提包是陳威全交給我的，我以為這樣說就會沒事，後來很多人告訴我不可以這樣說，我就講實話等語。原審復參酌上揭各證據，認定上訴人有本件犯行，並非以證人葉家宏之證詞為唯一證據，核與證據法則無違。次按依刑事訴訟法第三百八十條規定：除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴第三審之理由。經查本件上訴人販賣第二級毒品安非他命予蘇軒弘之事實，業據證人蘇軒弘於警詢、偵查中及第一審調查時多次證述甚詳，原判決雖未引述證人蘇軒弘之證詞，致稍有微瑕，惟與判決本旨並無影響，自不得為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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