最高法院九十五年度台上字第三二五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三二五九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄執行中）

上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字第一七二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第四○九五號《於起訴後經台灣板橋地方法院判決管轄錯誤，移送於台灣台中地方法院》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意，先後於如原判決附表（下稱附表）一所示之時間、地點，以表列方式竊取車內財物，且於附表一編號六、八所示時間、地點，另基於損壞他人器物之概括犯意，連續以表列方式毀損附表一編號六、八所示自用小客車之車窗玻璃，足以生損害於翁茂洋、黃如琪。上訴人於竊得如附表一所示車內財物後，均供自己花用，並恃竊為生，以之為常業。又上訴人於竊得附表一編號

五、七、八所示門號為0000000000、0000000

000、0000000000號之ＳＩＭ卡後，復基於意圖為自己不法利益之概括犯意，連續於各該表列時間，以表列所示之無線方式，盜打上開三個門號之電信設備，供自己通信使用，藉以獲取免付通信費之不法利益。嗣於附表一編號十二所示時間、地點，甫竊得李郁芬所有之財物，正欲離去之際，適為巡邏警員當場查獲，並扣得如原判決附件所示之物等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人以犯竊盜罪為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠、民國九十二年一月十四日修正通過（同年二月六日公布），自同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，從而以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。

本件上訴人於九十二年十一月二日經警查獲時，前揭規定已經施行，原審之選任辯護人於審判期日，且已指稱「（被害人等之）警詢筆錄是傳聞證據，不能作為證據」（見原審卷第九十七頁）。乃原判決並未說明，各該被害人等於警詢時之陳述，是否合於傳聞法則之例外情形，即逕以附表一編號一至十二所示之被害人乙○○等十二人，於警詢時之陳述採為證據，自與證據法則有違，並有理由不備之無誤。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以前揭不正之方法者，不以負責訊問（詢問）或製作該自白筆錄之公務員為限，其他第三人亦包括在內，且不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第三人於訊問前為之，倘使被告精神上、身體上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之陳述時，該自白仍屬非任意性之自白，依法不得採為判斷事實之根據。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之辯解時，應先於其他事實而為調查。經查，九十二年十一月三日之警詢筆錄，係由警員盧志明負責詢問、警員洪璁錞負責紀錄（見台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二一四七○號卷第二十六頁至第二十九頁），而上訴人已經辯解，於警詢時遭到恐嚇，且稱：「九十二年十一月三日的警詢筆錄，是另外一個警員把資料放在桌上叫我自己看要承認幾件，不是在庭的證人（盧志明）恐嚇我的，是他們裡面長的最壯胖胖的那個」、「問我筆錄的人與恐嚇我的人不一樣」（見台灣台中地方法院九十四年度訴字第六○五號卷第一宗第一一八頁、原審卷第九十七頁）。原判決理由雖說明，證人盧志明到庭結證九十二年十一月三日之警詢，沒有使用強暴、脅迫、利誘或其他不正當方法；證人洪璁錞亦到庭結證，九十二年十一月三日之警詢筆錄係依照上訴人之陳述而為記載。上訴人且承認盧志明、洪璁錞並非恐嚇伊之人。因認上訴人於九十二年十一月三日警詢時之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，得為證據云云（見原判決第三頁第二十六列、第四頁第一列至第六列、第五頁第九列至第十二列）。但對於上訴人所辯，遭到另一名「最壯胖胖的」警員恐嚇，是否屬實？原審未予調查審認，理由亦毫無說明，即逕謂九十二年十一月三日警詢時之自白，係出於自由意志，亦嫌速斷。㈢、司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。且訊問（詢問）被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第九十八條、第一百條之一、第一百條之二分別定有明文。上訴人於審判中已經辯稱：「是警察要我承認的，……警察局筆錄是警察打好叫我照唸、簽名」（見台灣板橋地方法院九十三年度訴字第七五八號卷第五十七頁）。上開辯解是否屬實？與上訴人之利益有重大關係。乃原審並未勘驗警詢時之錄音帶，以查證上訴人所稱「警察局筆錄是警察打好叫我照唸、簽名」，是否實在？即遽以警詢筆錄採為判決之基礎，亦有未合。㈣、本件上訴人於原審，已經選任黃振源律師為辯護人，黃振源律師並已於審判期日到庭，有委任狀及刑事報到單在卷可稽（見原審卷第七十三頁、第九十三頁），惟原判決之當事人欄並未記載黃振源律師為上訴人之選任辯護人，另依原審審判筆錄記載，雖有「選任辯護人律師起稱：為被告辯護如辯護意旨狀所載」字樣（見原審卷第一○三頁），但核閱卷宗，該律師未曾提出「辯護意旨狀」，即與未經辯護無異，原審仍予宣示辯論終結，並為裁判，其所踐行之訴訟程序，亦難謂無瑕疵。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知及原不得上訴於第三審之毀損部分，基於審判不可分原則，併予發回。另

⑴原判決記載，上訴人於附表一編號十二所示時間、地點，甫竊得李郁芬所有之財物，正欲離去之際，適為巡邏警員當場查獲，並扣得「如附件」所示之物（見原判決第二頁第三列至第六列），但原判決並無「附件」。⑵原判決已載述，上訴人於原審「否認有竊取如附表一編號五、七、八所示財物」（見原判決第七頁第十九列至第二十列），但另又謂「被告確有為如附表一所示竊行之事實，除據被告於本院（指原審）供明在卷外，復經……」

云云（見原判決第五頁第十三列至第十五列），前後亦不相適合，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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