最高法院九十五年度台上字第三四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第三四九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　巷16

　　　　　　　　　　　　20弄

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄台北分監執行

　　　　　　　　　　　　中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第二八二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第九三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠我刑事訴訟採直接審理主義，凡採為判決基礎之證據，必以實質調查程序而顯現於審判庭者，始屬相當。原審據以認定上訴人有轉讓第二級毒品安非他命，無非以相關證人在第一審所為之供述為論據；但上開證據並未顯現於原審之審判庭，相關證人亦未予上訴人以詰問之機會，自不足以發現真實，而與直接審理主義有違。㈡審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨識。卷宗內之筆錄及其他證書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項所明定。原審於審判期日未將據為論罪基礎之證物、筆錄提示或宣讀、告以要旨，遽採為論罪之依據，自非適法。㈢證人劉仲鯨證稱：案發當日以電話向上訴人言明：其女友詹淑貞欲減肥，詢問可否提供安非他命供詹淑貞施用，上訴人同意免費提供等語為據；但上開供述是否為真，自有調閱通聯紀錄予以查證之必要。且證人詹淑貞證稱：其於施用安非他命時係偷偷地吸用，足見上訴人未同意提供安非他命；原審未加調查釐清，遽行判決，調查職責，尚有未盡。㈣原判決認定上訴人之轉讓第二級毒品之行為吸收低度之持有行為，及上訴人因施用而持有扣案之安非他命之犯行，業經台灣板橋地方法院於民國九十三年十月六日以九十三年度簡字第四二四八號判決判處有期徒刑六月，同年十一月五日確定，上開施用、轉讓行為同具低度之持有行為。則本件之轉讓行為，應為前開施用行為之既判力所及，原審未為免訴之判決，同有適用法則不當之違誤云云。查原判決認定上訴人於九十三年六月二十日下午，接獲其朋友劉仲鯨來電，表示其女友詹淑貞欲減肥，詢問是否可提供安非他命供詹女施用，上訴人明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意而應允之，劉仲鯨與詹淑貞遂於同日晚間，前往上訴人之台北縣中和市○○街一二二巷二十弄十二號四樓租住處，由上訴人無償轉讓安非他命予詹淑貞施用一次。嗣於同日晚間十一時許，經警持搜索票至上址搜索而查獲，並扣得上訴人供一己施用之安非他命十二小包（合計毛重十二公克）又一小瓶（毛重七．八公克）等情，係依憑上訴人於警詢及偵查中自承：扣案之十二小包安非他命是供己吸食之用，有時朋友來會請吸食，當天劉仲鯨及詹淑貞到其住處，是來要安非他命而請詹淑貞施用等語，核與證人劉仲鯨於第一審法院審理中結證：其於九十三年六月二十日晚間十一時在台北縣中和市○○街一二二巷二十弄十二號四樓為警查獲，因當天下午其向上訴人言及其女友詹淑貞要減肥，詢問上訴人可否提供安非他命，上訴人回稱同意，是無償提供，未收取任何代價，安非他命就放在屋內，其經上訴人同意後才叫詹淑貞拿來施用等語。證人詹淑貞亦結證：其於九十三年六月二十日晚上十一時在上訴人之租住處為警查獲，當天係因想減肥，欲向上訴人索取安非他命施用，因男友劉仲鯨已與上訴人說好要去吸食，才於當晚與劉仲鯨同往，由上訴人無償提供安非他命供其施用，其趁大家在聊天不注意時，偷偷施用，安非他命就放在房間之桌子上，吸食器當場就有，是上訴人請客等語相符。而詹淑貞於上開時地被警查獲後予以採尿送驗，呈安非他命類陽性反應，經第一審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有上開處分書可按。及查扣之十二小包、一小瓶顆粒物經送驗結果，確為安非他命，亦有憲兵司令部之檢驗報告書可按（原審漏未引述）等證據，資以證明上訴人有非法轉讓安非他命之事實，因認第一審法院論處上訴人轉讓第二級毒品罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其未提供安非他命予詹淑貞施用，當天警察所查獲之安非他命一小瓶為其所有，其餘十二小包應係劉仲鯨所帶來，因當時上訴人遭通緝，劉仲鯨乃要求其承擔所有責任，且其不認識詹淑貞，自無轉讓之情云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁；並說明證人陳志宏證稱警察前來搜索時其未在現場，則案發當天上訴人是否曾提供安非他命予詹淑貞，劉仲鯨是否自行攜帶安非他命前往上址吸食，自屬無從證實等情；從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按原審於九十四年十月十三日審判時，曾調閱相關之證物，提示予上訴人以辨識無訛（見原審卷第三０、三五頁）；第一審法院亦曾傳證人劉仲鯨、詹淑貞到庭結證，上訴人並對劉仲鯨為反對之詰問，另對於詹淑貞之證言表示沒有問題等語（見第一審卷第七四、七九頁），有上開審判筆錄可按，原審依上開調查程序所得之證據為論罪之基礎，尚無不合。又證人詹淑貞證稱：其於施用安非他命時係偷偷地吸用等語。但證人劉仲鯨迭次證稱：當天其以電話向上訴人言明：其女友詹淑貞欲減肥，詢問上訴人是否可提供安非他命供詹淑貞施用，上訴人同意免費提供安非他命等情；而上訴人亦供承上情無訛，則詹淑貞是否公開施用，尚與上訴人犯罪之成立不生影響。又上訴人因施用而持有上開安非他命，其施用行為，固經台灣板橋地方法院於九十三年十月六日以九十三年度簡字第四二四八號判決判處有期徒刑六月，同年十一月五日確定，上開施用行為本具持有關係。而本件之轉讓行為亦吸收低度之持有行為。但上開施用、轉讓各為不同之犯罪型態，彼此各具高度、低度之吸收關係，是上開吸收關係，必限於上開各行為之間具有垂直關係者，亦即施用行為與因施用而持有行為之間；轉讓行為與因轉讓而持有行為之間，始屬相當，非漫無限制，否則任何一持有行為一旦受有確定判決即可無限延伸其既判力，無異使持有行為繼續中所犯同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責，寓有鼓勵犯罪而失公平。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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