最高法院九十五年度台上字第三四九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三四九八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　2段1

上列上訴人因殺人等罪案件，經國防部高等軍事法院中華民國九十五年四月二十五日上訴審更審判決（九十四年上更三字第一號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院馬祖分院檢察署九十二年祖訴字第五號）後，將殺人部分逕送審判，視為上訴人已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係陸軍步兵第一九四旅步二營步三連一兵步槍（民國九十一年二月一日入伍，義務役）。緣自九十二年三月中旬起，多次因細故與同連上兵田文南發生口角衝突，加以一兵張帆亦為田文南幫腔，均使上訴人懷恨在心。九十二年四月七日二十二時許，因田文南將於翌（八）日退伍離營，而與張帆等人在駐守東莒島四五據點之小寢室內飲酒，上訴人因與彼等相處不睦，遂與時值哨兵之二兵黃明寶聊天紓忿並獨自飲酒（約二瓶維士比），嗣因一兵林敬淵於該駐地大寢室內藉故責罰已下哨之黃明寶，田文南、張帆亦參與責罰，致上訴人有所不滿，而與田文南、張帆二人發生激烈口角，衝突中田文南出言恐嚇將於上訴人休假返台時，找人在基隆碼頭堵他，上訴人則回以「看你能不能走出這個島」。翌（八）日凌晨一至三時上訴人接值該據點安全士官勤務期間（執勤時依槍彈分離持有之規定，上訴人僅持彈袋二個，內有彈匣二個，其中二彈匣各有實彈五顆，空包彈一顆，合計五．五六口徑實彈十顆，空包彈二顆；另六五Ｋ二自動步槍一支，含空彈匣一個，由輪值哨兵持用），因思及平日感情及家庭情況均不甚順心，復遭田文南、張帆等人聯合斥罵而憤恨難平，乃萌生藉其執勤持有上述子彈及於九十一年十一月間，基於好玩而向同連一兵李宗賢索取九顆五．五六口徑子彈之機會，再騙取哨兵郭彥甫執勤所持之槍枝，用以自裁之念，遂於當

（八）日二時五十分許，以代為執勤為由，唆使當時值勤凌晨二至四時之哨兵郭彥甫二兵下哨，郭彥甫將執勤之六五Ｋ二自動步槍一支（槍號：三一七二五八）等裝備擺放安全士官桌旁後，便擅離勤務所在地先行就寢，上訴人因此持有該哨兵執勤所用之槍枝後，將其執勤所持有之十顆子彈及其前向李宗賢索取之九顆子彈，依序置入兩個彈匣中，隨即置換槍枝之空彈匣拉槍機將子彈上膛，惟因心生害怕不敢冒然自裁，在據點之安全士官桌與中山室走道間徘徊猶豫，雖逾其安全士官輪值時間，卻未叫輪值三至五時之安全士官陳明政接值，至同日凌晨四時許，田文南因起床如廁時，查覺安全士官不在勤，而上訴人持槍在走道徘徊情狀可疑，除將上情告知張帆外，並走出小寢室查看，再度與上訴人發生口角，上訴人併積前忿，怒起殺機，持槍先朝田文南頭部及身體部位射擊六發子彈，致使田文南頭部顏面、頸部、腹部及腰部等處中彈倒地，當場死亡。復基於殺人之概括犯意，進入小寢室內，欲再槍殺張帆，張帆見上訴人持槍進入相向意欲殺害，卻無法逃離，乃捲縮身體以防被射中身體重要部位，上訴人見狀仍朝張帆射擊五發子彈（槍膛內有一顆實彈未擊發），致張帆兩側下肢及下腹腔多處槍傷，併右脛骨、左脛骨、左踝關節開放性骨折、兩大腿槍傷併肌肉壞死等傷。上訴人於射殺田文南、張帆後，在犯行尚未被發覺前，隨即至該據點中山堂以軍用電話向該連代理主官即副連長林惠庭自首上開犯行，林惠庭旋即趕至案發地將上訴人及槍枝一併帶回交營長處置，負傷之張帆則由黃文良叫救護車將其送醫救治，始倖免於死等情。因而撤銷初審之判決，改判併論處上訴人公務員假借職務上之機會連續殺人罪刑（無期徒刑）及未經許可持有自動步槍罪刑（並將未經許可持有子彈部分為不受理之判決，移送台灣桃園地方法院檢察署），固非無見。

惟查㈠、不離軍營獨立執行職務之一般士兵，不得視為刑法上之公務員。故必別有法令依據而從事於一定公務之士兵，諸如憲兵依法執行司法警察之職務，或士兵奉命看守或押解人犯等情形，始得視為刑法上之公務員。原判決關於上訴人殺人部分，論以公務員假借職務上之機會連續殺人罪，並依刑法第一百三十四條前段加重其刑。但其前揭事實，並未詳為記載認定上訴人如何為刑法上之公務員及其如何假借公務員職務上之機會犯該殺人罪，本院已難資為判斷其適用法令當否之依據。雖其理由謂：上訴人雖為現役士兵，惟於九十二年四月八日擔任該據點一至三時安全士官勤務時，並未脫離部隊而獨立執行職務，其身分為公務員。又按現役士兵依據兵役法第四十五條第二款規定，凡入營服役者，應遵守軍中法令從事一定之公務；及國防部令頒國軍警衛勤務教範第四章第五節第０四００八項規定，安全士官交接時，應有適當任務重疊時間，並俟警戒人員全部交接完畢後實施。上訴人當時雖已逾其執安全士官勤務時間，惟其本身與次班警戒人員尚未完成任務交接手續前，此擔負之安全士官職務並未解除，仍具公務員身分等語。微論兵役法第四十五條第二款係規定，凡入營服役者，應履行下列義務：應遵守軍中法令。原判決此部分引據已與法文規定之內容不盡相符，所為論述亦難謂為允當。且依原判決所記載之事實，上訴人係服義務役之一兵，於駐所據點值該據點安全士官勤務期間，犯殺人罪等情。如果無誤，則上訴人是否僅在其所屬軍營執行安全士官勤務，而屬不離軍營獨立執行職務之一般士兵？能否謂其係別有法令依據而從事於一定公務之士兵？如有，係何法令？即有欠明瞭而待釐清。此因攸關上訴人所犯殺人罪是否有刑法第一百三十四條第一項前段之適用。乃原判決對此於事實欄未明確記載認定，理由內亦未詳予論述說明，剖析明白，遽為判決，尚嫌速斷。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決依上訴人於原審之供述，認定上訴人取得郭彥甫執勤時所持有之自動步槍，原係供自裁用，而未經許可持有之，嗣始另行起意用以射殺田文南、張帆，因認上訴人所犯二罪，犯意各別，應分論併罰。然原判決引述證人黃明寶證稱：「因田文南在九十二年四月八日就要退伍返台，甲○○因與田文南相處不好，所以不跟他們一起喝（酒），甲○○過來我旁邊喝酒並與我聊天，有向我說，因田文南以前一直欺負他，他不會讓田文南離開這個島，不會讓他退伍，他說他要殺田文南」、「他說先要把田文南掃掉，再把其他與他有過節的人一個一個都掃掉」；林敬淵證稱：「我與甲○○發生口角，……張帆與甲○○二人也發生爭吵，爭吵中有聽到田文南對甲○○說：『我要找人去基隆港堵你』，甲○○則對田文南說：『看你能不能走出這個島』」等語（原判決理由㈠⒉⑵）；以及上訴人於原審法院更二審供稱：「（你殺他二人的意思從何時開始？）從我九

十二、四、八接安官後到郭彥甫下哨開始」等語（原審法院更二審卷第四十九頁）。如果非虛，上訴人殺人之犯意究起於何時，是否於取得郭彥甫所持有之自動步槍前，即有殺死田文南、張帆之犯意，即非全無疑義，而待究明。此因與判斷上訴人未經許可持有該自動步槍之目的，是否在供本件殺人之用，亦即所犯二罪是否為裁判上一罪，至有相關。乃原判決對此未詳予調查審酌，遽為上開論斷，自有可議。本件原審法院係依職權將殺人部分逕送審判，視為上訴人已提起上訴，上訴人雖未附具理由指摘原判決有何不當，然上述諸端為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。而上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於殺人部分撤銷，發回原審法院更為審判。另關於未經許可持有自動步槍及其牽連犯教唆擅離勤務所在地罪部分，雖未經上訴，亦非原審依職權逕送審判之範圍，但因與殺人罪部分是否有裁判上一罪關係，本院認其確定事實與適用法令之當否仍有不明，自應一併撤銷發回。末查槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有自動步槍罪之法定刑為，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。原判決關於此部分，僅處上訴人有期徒刑五年，未併科罰金刑，亦有未當，案經發回，更審時併應注意及之。

據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｑ