最高法院九十五年度台上字第三九七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三九七八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡宏修律師

12號

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月九日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第六六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二○四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○未經許可寄藏手槍罪之科刑判決，依想像競合犯之法律關係，從一重改判論處上訴人以未經許可持有手槍罪刑，固非無見。

惟查：（一）槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止。原判決事實認定：已判決確定之吳仁淵於民國八十九年十二月十三日凌晨二時許，在台南市○○路○段九八八號「金都市餐廳」，持美國製ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型口徑０．三八吋制式具殺傷力之半自動手槍一把及子彈五顆，朝被害人吳瑞益連開二槍，致吳瑞益因頸部槍創而當場死亡。吳仁淵於行兇後，要求上訴人開車載其至台南市○○路計程車招呼站，於下車前將上開手槍及子彈三顆交予上訴人將之藏放，即自行搭計程車逃逸，上訴人當時未加拒絕即予收受並持有之。惟在返家途中，放棄藏放意思，隨即將上開槍、彈丟棄在台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後，於同日上午十一時三十分許，於確定吳瑞益不治死亡，即告知警方地點，並帶同警方人員起出上開手槍一把及子彈三顆（因鑑驗已試射用罄）等情。並於理由內說明：「被告（即上訴人，下同）對上開槍枝、子彈自始有受託暫為藏匿之意甚明，被告既於八十九年十二月十三日凌晨二時許未拒絕受託藏匿，但其後並未完成寄藏之犯罪行為，自不成立寄藏槍彈之犯行。惟被告在收受槍彈之時，並未立即拒絕，且苟無意藏放，自可在最近路口即刻丟棄槍彈或交付警方，無需開車至其住家附近即台南市○○路○段之垃圾箱才丟棄，因此，本院判斷被告收受槍彈時，並未拒絕藏放，但中途變更犯意，不願藏放，遂至其住處附近丟棄，故被告之後丟棄並非藏放行為，自不得以寄藏罪責相繩，但在變更藏放犯意前，仍已有持有槍彈之意思，自不能解免其已成立之未經許可持有槍、彈之罪責」等由。因認上訴人未經許可，持有該手槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪及第十二條第四項之持有子彈罪，其以一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有手槍罪處斷云云。似將寄藏行為介定於藏匿行為完成時，其犯罪始告成立，疏未審酌上訴人是否於收受保管吳仁淵交付之槍彈時，其寄藏槍彈犯罪已成立。

揆諸首開說明，其判決即不無適用法則不當之違法。（二）九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前之刑法第六十二條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」。按槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第十八條第一項前段規定，即為刑法第六十二條但書所示之特別規定。於符合該條例第十八條第一項前段所定「自首」並「報繳持有之全部槍砲、彈藥、刀械」之要件，固應優先適用；如僅有「自首」之情形，仍不能摒棄刑法第六十二條前段之規定不用。本件依原判決之載述，上訴人係先以秘密證人Ａ１之名義於案發當日上午十一時三十分警詢時供述：「……我知道他（指吳仁淵）有打電話告知某人，槍枝丟棄於何處，我又從別人口中得知他槍丟棄於台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後面」，並隨即帶同司法警察至上址起出上開手槍、子彈；復於第二次警詢時供承：「因為案發後吳仁淵欲駕駛我的汽車離開，我不願意，他就對我說要把該把手槍及子彈交給我，要我拿去藏放，所以我才將該把手槍及子彈藏放於右記地點（台南市○○路○段黃昏市場對面垃圾箱後面）」。證人即承辦之司法警察張芳昭於更審前原審證稱：「是甲○○作秘密證人的筆錄時自己講出來的，然後他就帶我和兩位偵查員一起去和緯路的草叢裡取出來，被告甲○○講槍在那裡，我和兩位偵查員下去取出來的」

各等語。如若所述無訛，則上訴人就其未經許可，寄藏（持有）前開手槍、子彈犯行，究竟有無於未被發覺前，向警方自首，並報繳其持有之全部手槍、子彈，而得適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，減輕或免除其刑；或得依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，即不無疑義，而待究明。原審對此攸關上訴人有無刑之減輕或免除事由，全未調查審認，並為相當論敘，要難謂無調查職責未盡、併有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｌ