最高法院九十五年度台上字第四０八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四０八七號

上訴人

甲○○ （另案於台灣台南監獄台南分監執行中）

選任辯護人

陳文欽律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第八四二０號、九十四年度偵字第六八０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（綽號家家）明知海洛因及安非他命分別係行政院公告查禁之第一、二級毒品，禁止非法持有、轉讓或販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，及販賣、轉讓第二級毒品安非他命之犯意，自民國九十三年二月間某日起至同年六月間止，以其所有0000000000號行動電話，與朱佑升（原名朱治國）、黃榮谷、王意勝、李進漲等人連絡，以第一級毒品海洛因每小包新台幣（下同）一千元、第二級毒品安非他命每小包五百元之代價，販賣第一、二級毒品予朱佑升等人施用，詳情如原判決附表一及附表二所示；其間上訴人見朱佑升有意戒除海洛因毒癮，即另基於轉讓安非他命之犯意，於九十三年三月間某日，在前揭處所，以戒除海洛因毒癮需另行施用安非他命為由，無償轉讓安非他命一小包（詳如原判決附表四編號二）予朱佑升施用。嗣為台南縣警察局永康分局據朱佑升之母張梅玉檢舉，於九十三年六月四日下午二時許經張梅玉同意搜索朱佑升位於台南縣永康市○○路一九五巷二十二號住處，當場查獲上訴人前轉讓予朱佑升之安非他命一小包，復依朱佑升陳述鎖定上訴人，於九十三年七月十六日下午二時許，持搜索票搜索上訴人台南市○區○○街二八巷十六號住處，當場查獲針筒二支；再經檢察官指揮及台南縣警察局善化分局進行通訊監察，鎖定上訴人毒品交易對象後，始於九十四年五月二十五日下午五時二十三分許，在台南市○○街八四巷一號前，當場拘獲上訴人，並於其身上查獲海洛因一小包（如原判決附表四編號一），復經通知黃榮谷、李進漲、王意勝等人到場，始查知本案等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣海洛因部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，就上訴人販賣及轉讓安非他命部分，則駁回上訴人於第二審之上訴，並定其應執行之刑，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於依法應行調查之證據，應詳為調查，綜合調查所得之證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；如事實尚非明確，基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，而有應調查之證據未予調查，遽予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又犯施用毒品（海洛因屬第一級毒品，安非他命屬第二級毒品）之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。施用毒品者之該項供述，其證明力如何，固由法院本於確信自由判斷，但為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀減刑寬典，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院仍必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣海洛因、安非他命、轉讓安非他命犯行，無非依據證人朱佑升、黃榮谷、王意勝、李進漲於警詢及偵查中之證言為其論斷之依據。然上訴人矢口否認有各該犯行，而各該證人於警詢及偵查中之供述，本具有證據之同一性，應無互相補強之效力可言。而關於上訴人販賣海洛因予朱佑升部分，原判決引用證人朱佑升於警詢之證言係稱：「我都叫綽號『佳佳』甲○○之男子幫我購買。共叫他幫我購買六次海洛因。……」「於九十三年三、四月份以0000000000號聯絡甲○○拿一千元到他九六新村住處給他……他再幫我買，我不知道他跟誰買，之後他再打電話聯絡我到他家門口，他再將海洛因交給我……」；偵查中再證稱：「於九十三年三、四月份以0000000000號聯絡甲○○拿一千元到他九六新村住處給他……他再幫我買，我不知道他跟誰買」等語（原判決第三頁理由二之㈠１②），是否指朱佑升係託上訴人代其購買海洛因？此與上訴人直接販賣海洛因予朱佑升有何區別？果朱佑升係直接向上訴人購買海洛因，其何以為上開陳述？朱佑升之真意為何？再參酌朱佑升於第一審證稱：「（問：在偵訊筆錄中，你提到有請甲○○幫你購買毒品，這句話的真意為何？）當初我們兩人是朋友，當時我的經濟不好，所以我們會一起合買，然後藥頭會送藥來。……以我跟他在一起的這段時間，我們都是以一人出一千元的方式合買毒品，買回來兩人均分。」（第一審卷第一一０頁），此與朱佑升於警詢、偵查之證言是否一致？關於上訴人轉讓安非他命予朱佑升部分，朱佑升雖於警詢、偵查證稱：「安非他命係九十三年三月間綽號『佳佳』甲○○送給我，我保存下來的。」（永康分局第三五七四號警詢卷第五頁、九十三年度偵字第八四二０號偵查卷第三十二頁）並有該查扣之安非他命可供佐證，然該安非他命係在朱佑升處查扣，就證據與待證事實之關連性方面，是否足以證明來源為上訴人？朱佑升於第一審復先後證稱：「我在他家時，他跟藥頭在閒聊時，被告說安非他命可以戒除海洛因，所以我就跟被告要了一點。」「在家中扣到的那包就是跟藥頭要的壹包安非他命，我忘了我是向那一個藥頭要的。」（第一審卷第

一一二、一一六頁）其證言先後不一，究應以何者為可採？以上事實不明，均待釐清。再依卷附台灣台南地方法院檢察署通訊監察書之記載，本件通訊監察期間分二階段，第一階段係自九十四年三月二十一日上午十時起至同年四月十九日上午十時止，監聽電話為0000000000；第二階段係自九十四年四月十九日上午十時起至同年五月十八日上午十時止，監聽電話為0000000000等（九十三年度偵字第八四二０號偵查卷第一０八至第一二七頁），而原判決附表一、二認定上訴人販賣海洛因予黃榮谷、王意勝販賣安非他命予李進漲之期間，或部分或全部在監聽期間內。另依黃榮谷於偵查中證稱：「我打我的手機0000000000號以及0000000000號二支電話打給他的手機0000000000號」（九十三年度偵字第八四二０號偵查卷第七十頁）；王意勝於警詢證稱：「（問：警方監聽0000000000電話於九十四年四月十六日由0000000000（王嘉綾）撥打給0000000000號電話購買毒品，該電話是否你所撥打？）是我所打。（問：你共撥打幾次電話向0000000000號電話購買毒品？）約五至六次。」；李進漲於警詢證稱：「我以0000000000行動電話與甲○○0000000000行動電話聯絡購買毒品。」（善化分局第八九四號警詢卷第二十七、十四頁）果黃榮谷、王意勝、李進漲有在通訊監察期間以電話與上訴人使用之0000000000號電話聯絡購買毒品事宜，究有無上開電話間之通聯紀錄及警方之監聽紀錄、譯文可供參考，並參佐證明證人等之證言確與事實相符？此部分上訴人之說明、辯解如何？有無可供互相印證之處？若監聽紀錄、譯文內均無相關之資料，其原因為何？對其他證據證明力之評價有何影響？復關於上訴人販賣安非他命予李進漲部分，證人李進漲於警詢係稱：「吸食用之第一級毒品（嗎啡）在台南市○○區○○街四十一號，向綽號『阿家』……、第二級毒品（安非他命）每包新台幣五００元供自己以吸食器，約可吸食三次止癮。……」（善化分局第八九四號警詢卷第十二、十三頁）該「台南市○○區○○街四十一號」是否即李進漲向上訴人購買及取得安非他命之地點？如果無訛，該地點是否上訴人之居所？與上訴人有何關連？否則上訴人何以在該處販賣、交付？另朱佑升於偵查中陳稱其手機號碼為0000000000號（九十三年度偵字第八四二０號偵查卷第三十二頁），本件有無該行動電話與上訴人行動電話通聯之資料可參？以上事實與上訴人有無檢察官所起訴販賣、轉讓毒品犯行攸關，屬對被告之利益有重大關係事項，均待進一步調查釐清，以擔保證人等供述證據之真實性。原判決未予調查審認即遽依證人等之證言為上訴人不利之論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決事實欄記載上訴人「自九十三年二月間某日起至同年六月間止」，以其所有0000000000號之行動電話販賣海洛因、安非他命予黃榮谷、王意勝、李進漲等人，然補充事實記載之原判決附表一則認定上訴人販賣海洛因予黃榮谷、王意勝之期間為「九十四年二─三月間」、「九十四年四月中旬起至九十四年五月初」，販賣安非他命予李進漲之期間為「九十四年四月上旬某日」，事實之記載前後矛盾；原判決認定其附表四編號二之安非他命係上訴人轉讓予朱佑升後為警查扣，該安非他命應非上訴人所有或持有，原判決併就此已脫離上訴人持有之毒品於上訴人轉讓罪名項下為沒收銷燬之諭知，亦欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。末查原判決理由二之㈠１①引用本院九十四年度台上字第三三０七號判決要旨資為證據能力之說明部分，似為本院九十四年度台上字第六二九號之誤，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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