最高法院九十五年度台上字第四一一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四一一二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　分10號（現另案於台灣桃園監獄執行

　　　　　　　　　　　　中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第一一九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第二五八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：上訴人於警詢之所以自白自民國九十四年五月初起至同年九月九日止施用毒品海洛因，係遭警誘騙及灌水之結果，上訴人僅施用一次，原判決未調查有無其他證據，亦未說明認定之理由，遽以連續犯論罪科刑，有調查未盡及理由不備之違法等語。

惟查：本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以連續施用第一級毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人於第一審之自白、台灣檢驗科技股份有限公司九十四年九月二十六日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局九十四年十一月二十二日調科壹字第○六○○一○五六六號鑑定通知書（扣案之白粉一包，經鑑驗係第一級毒品海洛因，驗餘淨重○點○二公克）等證據，為其論罪之依據。並敘明上訴人前於八十八年間因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治後，由檢察官為不起訴處分；及再於九十年七月間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣停止戒治，所餘戒治期間付保護管束等情，有卷附之前案紀錄表可稽。而以上訴人之自白，並不違背經驗法則，復有上開證據資為補強，足認與事實相符。對於上訴人事後翻異前供，辯稱僅施用一次云云為不可採，已予指駁說明。所為之論斷，與論理法則及證據法則皆無違背。查上訴人於警詢係供稱：「出監後第一次是於九十四年五月初，在住宅桃園縣三民鄉基國派二號房間內施用海洛因，出監至今只有施用過這一次」。

並未承認除此一次施用以外，迄於九十四年九月九日被查獲時有何施用海洛因之行為。上訴意旨指其遭警誘騙及灌水結果，始承認有自九十四年五月初起至同年九月九日止施用海洛因云云，尚屬無據。且原判決係斟酌上訴人於查獲時採集之尿液檢驗報告及扣案之海洛因等證據，以及上訴人先前所供於九十四年五月初施用海洛因一次等情，憑以認定上訴人「至九十四年九月九日為警採尿前二十六小時止，在前址連續施用海洛多次（二次）」。此乃原審採證認事職權之適法行使，尚不悖乎一般經驗法則，自不容任意指為違法。按刑法第五十六條連續犯之規定，於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，自九十五年七月一日起施行（下稱新法）。於新法施行後，自應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。按連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰。本件原審判決後，新法已施行。然依原判決所確認之事實，其於新法施行後，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，應認係數罪併罰。則依新法第二條第一項之規定，自以行為時之法律為有利於上訴人。原判決適用連續犯論擬，原無不合，尚不生因刑罰之變更而有援用法則不當之情形。原審雖未及比較，仍於判決結果不生影響。上訴意旨係對原判決已調查明確並說明論駁之事項，徒憑己意，再事爭執，或任意指摘。與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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