最高法院九十五年度台上字第四五一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四五一八號

上訴人

甲○○

上訴人

號

選任辯護人

陳 鎮律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十一月十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一八六七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第三一六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人甲○○刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認具殺人犯意之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人駕駛營業大貨車以右前輪「碰撞」被害人何茂雄所駕駛自用小客貨車左後輪，繼以車頭「推行(應係推擠之誤)」該小客貨車左側門，係基於殺人犯意之故意行為云云；但原判決就「碰撞」部分，僅謂「衡情」二車均高速行駛下，大貨車追撞前方之小客貨車，將有致小客貨車失控或翻覆之虞，主觀上應有預見，竟仍以大貨車追撞前方之小客貨車，顯係故意行為；不惟認定事實不憑證據，即依邏輯推衍，似謂所有車禍之擦、碰撞，皆係後方車輛駕駛人基於殺人犯意之故意行為？殊與經驗法則有違。㈡、原判決謂小客貨車已因碰撞而失控打橫在車道上，上訴人仍執意以大貨車車頭推擠該小客貨車長達約一百二十四公尺，且在推擠過程中全然未煞車，足見上訴人委有殺人之不確定故意云云；但案發時，大貨車車速七十公里，小客貨車車速六十公里，為原判決所認定之事實，雖大貨車車速略快於小客貨車，惟差距有限，當二車發生第一次擦撞時，小客貨車會依物理運動原理以逆時針方向打橫，又由於大貨車車速較快，在第一次擦撞與第二次推擠之間，依經驗法則必是「一瞬間」的事；且不論上訴人並未故意碰撞小客貨車，在小客貨車旋轉打橫而大貨車車頭隨即抵住小客貨車左側車門之瞬間，人體自然反應便是踩煞車，如何能在如此間不容髮之際，頓萌殺人之不確定故意？另自卷附照片以觀，小客貨車左側車門凹痕尚非嚴重，苟上訴人欲置小客貨車車內乘客於死地而故意加油猛力撞擊，則左側車門凹陷當非僅此而已，可見第二次之車頭碰觸乃第一次擦撞後之正常物理現象，絕非上訴人故意推擠，原判決認定上訴人主觀上有殺人之不確定故意，洵與經驗法則相悖；請求撤銷原判決發回原審法院更為適法之判決等語。惟查，原判決理由二、㈡、⑷說明：刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷；被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。又刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）；行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為直接故意；若行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，則為間接故意；是間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。查本件原判決綜合卷內證據資料，依推理作用而認定上訴人所駕駛大貨車，車身重達十四噸，體積龐大，案發時之時速七十公里，業據上訴人供承在卷（見一審卷第二九頁）；而何茂雄所駕駛小客貨車重僅約一噸，體積小，與大貨車車體相距懸殊，案發時之時速六十公里，亦據何茂雄陳明在卷（見一審卷第十六頁），衡情二車均高速行駛下，以大貨車追撞前方小客貨車，將有致小客貨車失控或翻覆之虞；又本件小客貨車已因碰撞失控而打橫在車道上，上訴人復以大貨車推擠小客貨車，更有致小客貨車翻覆馴至車內乘客生命喪失之危險；上訴人以駕駛大貨車為業，主觀上對此應有預見，竟仍以大貨車追撞小客貨車，且在小客貨車已因碰撞而失控打橫在車道上，仍執意以大貨車車頭推擠小客貨車長達約一百二十四公尺，在推擠過程中全然未煞車，直至有紅綠燈號誌之十字路口，始減速將車停下，顯見上訴人主觀上委有縱使小客貨車乘客因此喪失生命亦在所不顧之殺人不確定故意（原判決正本第五頁、第六頁）；經核其論斷尚與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨㈠、㈡置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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