最高法院九十五年度台上字第四五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第四五九號

上訴人

甲○○即鄭崑

選任辯護人

李春錦律師

上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年二月十五日第二審更審判決（九十三年度重上更

㈡字第九七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第三五七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、著作權僅保護著作之表達，而不及於其所表達之思想（構想）、概念本身，告訴人麥傳亮於原審所陳述之創作理念，僅係欲表達系爭「河豚寶寶」等十一項動物陶鈴美術工藝品之思想（構想）、概念，並非「河豚寶寶」等十一項動物陶鈴美術工藝品之表達，自非著作權法保護之對象。原判決逕以麥傳亮之陳述，遽認系爭美術工藝品為著作權法保護之對象，有適用法則不當之違法。㈡、卷附內政部著作權登記謄本之附載事項，已記載本項登記悉依申請人之申報，不作實質審查，如發生司法爭議時，應由當事人自負舉證責任等語。民國七十六年六月六日民生報剪報之「陶鈴」之照片，無從確定屬何種動物卡通造型之創作及為告訴人麥傳亮、麥智通所創作。八十二年財訊十二月號報導、台北財訊月刊八十三年二月號講義雜誌之報導內容，並無系爭「烏龜寶寶」等十一項動物陶鈴之記載或照片。八十四年二月號吾愛吾家月刊之報導，固有刊登告訴人「十二生肖陶鈴」之記載，但「烏龜寶寶」、「河豚寶寶」、「大肚魚」、「螃蟹」等四項動物陶鈴均不屬「十二生肖」。是上開證據尚不足以證明告訴人等於七十四年至七十六年間創作系爭「烏龜寶寶」等十一項陶鈴，原審未詳予調查，遽憑以認定告訴人等於七十四年至七十六年間創作該十一項陶鈴，有調查未盡及適用證據法則不當之違法。㈢、美術工藝品係八十一年六月十日修正公布之著作權法，始列入美術著作之範疇，上訴人甲○○不可能於當年年初向告訴人等購買享有美術著作權之動物陶鈴美術工藝品，且動物造型陶鈴作品，均係參考卡通動物造型圖書製作結果，無原創性，應非著作權法之「美術著作」。㈣、原判決以本件扣案動物陶鈴之手拉坯製作方法，為著作權法之重製行為，應有適用法則不當之違法。㈤、上訴人為陶藝工作者，曾參與民俗技藝團到全國各地指導民眾學習手拉坯，亦曾開班授徒，並非以製作、銷售系爭動物陶鈴維生。原判決以上訴人自八十一年七月間即委託李日存代工「重製」動物陶鈴，至八十五年十一月間尚自行銷售，即認定上訴人為恃以營謀生計之常業犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法等語。

惟查本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑告訴人麥智通、麥傳亮之指訴，證人李日存、李宗瑋之證言，卷附內政部著作權登記簿謄本五件、民生報、財訊、台北財訊月刊、吾愛吾家報導等報刊剪報資料、振傳陶藝社八十一年六月六日至同年九月五日之收支帳影本二張、上訴人之名片與其所撰收據、告訴人等之陶鈴原作與上訴人仿冒品之對照相片、台灣雲林地方法院八十六年度訴字第五二號刑事判決（李日存違反著作權法案）、扣案告訴人等之陶鈴原作十五個、上訴人仿冒之陶鈴九個等證據，並參酌上訴人之相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有侵害告訴人著作權之犯行，辯稱：伊未委託李日存代工仿製告訴人之陶鈴作品，銷售與李宗瑋之陶鈴，係伊參考卡通造型所創作，不是仿自告訴人之陶鈴作品而重製，告訴人之陶鈴造型無原創性，非屬著作，不受著作權法之保護等語。然查系爭「老虎寶寶」、「大肚魚寶寶」、「小狗寶寶」陶鈴，係麥傳亮於七十五年八月十三日創作，並於八十五年九月二十四日向內政部申請著作人登記及著作財產權登記；「烏龜寶寶」、「河豚寶寶」係麥智通於七十五年七月十日創作，並於八十五年五月二十八日向內政部申請著作人登記及著作財產權登記；而其他造型之陶鈴為告訴人等之創作亦有七十六年六月六日民生報、八十二年十二月一日出版之財訊十二月號刊、台北財訊月刊八十三年二月號之講義雜誌、八十四年二月號吾愛吾家月刊等相關報章雜誌之報導，有卷附內政部著作權登記簿謄本及各該報紙、雜誌影本可稽。上訴人亦承認曾向告訴人等購買原作陶鈴，並有振傳陶藝社八十一年六月六日至九月五日之收支帳影本一張足憑，而上訴人確有於八十二年間委請李日存依原作略事修整變化而代工之情事，亦經李日存證實。足證告訴人等早已創作系爭陶鈴販售。又著作權法於八十一年六月十日修正公布後，對於各種著作之保護，改採「創作保護主義」，於創作完成時，即可享有著作權之保護，美術著作為該法所稱著作之一，依內政部八十一年六月十日台內著字第八一八四００二號公告，美術著作包括美術工藝品在內。而著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，是著作權法所保護之著作須具原創性，故本於自己獨立之思維、智巧、技術而具有原創性之創作，即享有著作權。所謂原創性，指自己所構思創作出來的作品，即須具備特定內容與創意表達二要件。原判決綜合卷內資料說明告訴人所製作之系爭「烏龜寶寶」等十一種立體陶鈴，係屬工藝品，為美術著作之一種。參酌告訴人所提出之創意內容及其創作之理念（詳原判決理由㈣、㈤），其創意表達，確能與系爭陶鈴所示之內涵密切結合，而在告訴人創作之前，此類造型之陶鈴市面並無所見，又無任何證據足資證明告訴人等有抄襲之情事，因認告訴人等所製作之系爭陶鈴充分具備「特定內容」與「創意表達」二原創性要件，取得美術著作權，而受著作權法之保護。次查證人李日存於其違反著作權法案件警詢時供稱：仿冒品係上訴人於八十二年間拿給伊代工，不知是向誰仿冒，上訴人說是日本玩偶等語。上訴人亦自承原販售告訴人等所製作之陶鈴及李日存代工製造之陶鈴確與告訴人等製作者雷同。且其於原審對其所製作之陶鈴，僅能表達很粗淺的理念，而未能詳述其創意，足見上訴人委託李日存代工之陶鈴係仿冒，而非自行創作。又上訴人所製作或委託製作之系爭陶鈴，與告訴人所製作的雖非完全相同，惟著作權法所保護者，是美術著作整體之原創性，縱有大小、材質、顏色等細節上之差異，若就整體而言與他人已有之美術工藝品看來極為神似，仍屬重製。依卷附之真品與仿冒品之對照相片觀之，上訴人所製作之多種陶鈴與告訴人之作品極為神似，只有細微末節處略加修飾，自屬重製行為。復敘明上訴人自八十一年七月間即委託他人代工重製系爭陶鈴，迄至八十五年十一月間仍在自行銷售，堪認上訴人有恃以營謀生計之常業犯意。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按著作權法所保護之對象，係表達構想之形態及其原創性。所謂原創性指自己構思創作出來的作品。原判決引述告訴人等提出之創意內容及其創作之理念，係在說明彼等所製造之系爭「烏龜寶寶」等十一種陶鈴美術著作，具有原創性，而受著作權法之保護，於法自屬有據，不容任意指為違法。又原判決係綜合告訴人等及上訴人等之相關供述、卷附之著作權登記謄本、相關報紙、雜誌報導、振傳陶藝社八十一年六月六日至同年九月六日之收支帳等資料，而認定告訴人早已製作系爭立體造型陶鈴販售，上訴人並於八十一年間向其購買陶鈴出售，已於理由內詳予論述說明，自屬有據，難謂有調查未盡或理由不備之情形。刑法上所謂常業，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決以上訴人自八十一年七月間即委託他人代工重製告訴人等之動物陶鈴美術著作，至八十五年十一月間尚在自行銷售，因認其係恃此營生，而論以常業犯，縱未再調查其是否兼營其他事業，亦難認有調查未盡之情事。上訴人之行為，合乎重製告訴人等之美術工藝品著作之要件，原判決理由亦已詳予論述。上訴意旨徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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