最高法院九十五年度台上字第四六一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四六一二號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　杓崙路

　　　　　　　　　　　　18號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月五日第二審判決（九十二年度上訴字第二七七二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第二二三六號，九十二年度偵字第五０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即甲○○販賣第一、二級毒品及乙○○部分）本件原判決認定：上訴人甲○○單獨或與上訴人乙○○分別共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命營利意圖之概括犯意聯絡，先後於：㈠民國八十九年間某月起至九十年十、十一月間止，由游雅惠以電話向甲○○聯絡後，先後二次以半錢新台幣（下同）八千元之價格，向甲○○購買第一級毒品海洛因，及先後二次以半兩一萬五千元之價格向甲○○購買第二級毒品安非他命，約定地點後，由乙○○在宜蘭市○○路二十九巷八十八弄四十號五樓或宜蘭縣礁溪鄉某處，交付第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予游雅惠。㈡九十年十、十一月間，由郭雅芬以行動電話向甲○○聯絡後，甲○○在宜蘭市○○路二十九巷八十八弄四十號五樓，以一小包五千元之價格販賣第一級毒品海洛因二次予郭雅芬，及以一小包三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命二次予郭雅芬。㈢九十年四、五月間起至九十一年二月間，由林文貽以行動電話向甲○○聯絡後，甲○○以相同於上開游雅惠之價格、數量，分別在宜蘭縣礁溪鄉某大樓十三樓、宜蘭市○○路二十九巷八十八弄四十號五樓或宜蘭市黎明國小，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各二次予林文貽。㈣九十年十、十一月間，由黃憲瑜以電話向甲○○聯絡，黃憲瑜將購買毒品之現金交付予乙○○後，再由甲○○以相同於上開游雅惠、林文貽之價格、數量，在宜蘭市○○路二十九巷八十八弄四十號五樓或宜蘭市礁溪鄉雪中紅餐廳，將第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，以從樓上丟下或黏貼於公用電話下之方式交付，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各三次予黃憲瑜。

㈤九十年農曆過年後至九十年五、六月（國曆）間，由鄭文龍以電話聯絡甲○○，亦以相同於游雅惠、林文貽、黃憲瑜之價格、數量洽定後，至宜蘭市○○路二十九巷八十八弄四十號五樓，由乙○○將第二級毒品安非他命由樓上帶至樓下後，鄭文龍將現金交付予乙○○後，再由乙○○將第二級毒品安非他命交予鄭文龍。甲○○、乙○○以此方式共同販賣第二級毒品予鄭文龍二次等情。因而撤銷第一審關於甲○○販賣第一、二級毒品及乙○○部分之科刑判決，改判論上訴人等二人以共同連續販賣第一級毒品罪，處甲○○（累犯）有期徒刑捌年拾月；乙○○有期徒刑柒年拾月；又上訴人等二人以共同連續販賣第二級毒品罪，處甲○○（累犯）有期徒刑肆年拾月；乙○○有期徒刑叁年拾月，並就乙○○定其應執行刑為有期徒刑拾年捌月；並各為相關從刑之諭知，固非無見。

惟按（一）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。又證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決事實認定：游雅惠以半錢八千元、半兩一萬五千元之價格依序向上訴人甲○○購買第一、二級毒品後；林文貽、黃憲瑜、鄭文龍以電話聯絡甲○○，亦以相同於游雅惠之價格、數量，即林文貽以半錢八千元、半兩一萬五千元之價格，依序向上訴人甲○○購買第一、二級毒品各二次，黃憲瑜以同一價格各購買第一、二級毒品三次，鄭文龍以半兩一萬五千元之價格向上訴人甲○○購買第二級毒品二次等情，並於理由內引用林文貽、黃憲瑜及鄭文龍之證述，資為不利上訴人等二人之論據之一（見原判決第八頁第七至十行、第九頁倒數第八行至倒數第七行）。惟警詢時以秘密證人Ｂ１為代號之林文貽供稱：「（問：你曾於何時向甲○○購買毒品？購買海洛因及安非他命毒品的代價為何？）我……共向他購買過六、七次，海洛因半錢以六千五百元及安非他命每半兩以一萬二千元的代價購得」（見警卷第三十三至三十四頁及偵查卷第十三頁之代號與真實姓名對照表）；嗣於檢察官偵查時則供以：至少向甲○○買過毒品十次以上，都是一起買，海洛因每次買四、五千元，安非他命亦差不多各等語（見偵查卷第九十五頁）；再黃憲瑜於檢察官偵查時供謂：向甲○○買過海洛因及安非他命各二、三次，海洛因一次都是買三千元，安非他命每次都是買一千至五千元不等云云（見偵查卷第一０四頁）；又鄭文龍於檢察官偵查時供證：「（問：你有無向甲○○買過毒品？）有。我都買安非他命，我是從去年農曆過年後開始跟他買，我向他買過至少有五次，每次一千元……」等語（見偵查卷第一一九頁）。如證人鄭文龍等三人所證無訛，彼等向上訴人等二人購買之第一、二級毒品之價格及數量，均與原判決認定之游雅惠購買之海洛因半錢八千元，安非他命半兩一萬五千元之價格及數量不同，原判決所引用之證據，顯與卷內資料不符，已有證據上理由矛盾之違誤；且原判決就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，尤有判決理由不備之違法。況林文貽所證如果無誤，似意指上訴人甲○○係同時、同地一次販賣海洛因及安非他命，則上訴人甲○○販賣海洛因及安非他命予林文貽部分，有無想像競合犯應從一重處斷法則之適用，仍待釐清。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款之特別規定，採義務沒收主義，故供犯前述各罪所用之物，如屬犯人所有，即應依上開特別規定宣告沒收，方屬適法。本件扣案之海洛因及安非他命外包裝各重一‧二六公克及二．五四公克（見九十一年度偵字第二二三六號卷第二○三頁、同年度偵字第二四三號卷第二十四頁），該包裝既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，自係供販賣毒品所用之物，其中如屬上訴人等二人所有者，該包裝毒品之物，除無從與毒品析離者外，係供犯罪所用之物，並非毒品本身，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決理由僅載稱：「……扣案如附表編號一、二所示之海洛因、安非他命係屬查獲之毒品，應依法宣告沒收銷燬之。」（原判決第十六頁倒數第四行至倒數第三行），惟就上開毒品之外包裝究否屬上訴人等二人所有之物，是否應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，抑或因無從與毒品析離，而應依同條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之，均未予論述，自有判決理由不備之違誤。（三）原判決主文諭知：就上訴人等二人販毒所得沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；並在理由中說明：該販毒所得均依同條例第十九條第一項沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之等旨（原判決第十六頁倒數第二行至第十七頁第三行）。惟所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，則以其財產抵償之為已足，而不發生追徵價額之問題。

原判決認定上訴人甲○○販賣第一、二級毒品所得現款六萬六千元及十四萬一千元；上訴人乙○○販賣第一、二級毒品所得現款四萬元及十萬五千元等情，如果無誤，於宣告沒收時，自無追徵價額可言。乃原判決於主文、理由就上訴人等二人該售賣毒品所得現款部分，併為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知，要與上開規定不符。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分（即甲○○轉讓第一、二級毒品部分)按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第二項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○因轉讓第一、二級毒品案件，不服原審判決，於九十二年十一月二十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ