最高法院九十五年度台上字第五一五四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五一五四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃慕容律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈥字第二０七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一一四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決認定上訴人甲○○、綽號「小林」，曾於民國八十一年間違反肅清煙毒條例，經判處有期徒刑五年三月確定，於八十六年四月十四日假釋出獄，仍不知悔改，於假釋中，復意圖營利，基於概括之犯意，於八十八年七月中旬某日，經許雅萍先打上訴人使用之0000000000號聯絡後，上訴人即在其雲林縣麥寮鄉○○村○○路一００號住處，以新台幣（下同）二千元代價，販賣第一級毒品海洛因一小包予許雅萍。同年八月二十二日上午十、十一時許，又在上址以三千五百元價格，販賣一小包海洛因予許雅萍。嗣許雅萍轉售予許慎昌後經警查獲，乃供出係向上訴人購買毒品等情。係以上開事實，業據證人許雅萍於警詢、檢察官偵查及審理中指證綦詳；且許雅萍被警查獲後，即帶同警察前往上址，指明係向住於該處綽號「小林」者購買毒品，經警察提示上訴人之口卡片，亦經許雅萍明確指認上訴人即係「小林」，嗣於偵查中復為相同之指認。再者，許雅萍證述伊於購買毒品時，都先打上訴人使用之0000000000號行動電話與上訴人連繫等情，而上訴人於警詢中亦承認該0000000000號電話「是我朋友許志新所有，但確實是我在使用。」等語，足以佐證許雅萍指證，其打該支行動電話連繫，向上訴人購買毒品等情節非虛。又警察在許慎昌住處查獲許雅萍購自上訴人而轉賣予許某之毒品，經鑑定結果確屬第一級毒品海洛因無訛，有法務部調查局鑑定通知書（第000000000號）一份在卷可稽。再者，參考上訴人經調查局測謊鑑定之結果，上訴人就「繫案手機其未使用過」「其未販賣海洛因給許雅萍」等問題，呈情緒波動反應，經研判「有說謊」之情事，亦有該局鑑定通知書（第00000000號）一份附卷可參。復敍明上訴人甘冒重典販賣毒品，自有營利之意圖；至於上訴人之警詢筆錄，內容前後連貫，並無任意增添、刪改之情節，且經上訴人簽名、按捺指印；而承辦警員林振文到庭證述，該份筆錄係依照上訴人之陳述據實製作，並無刑求之情事。即上訴人於八十八年八月二十三日隨案移送經檢察官偵訊時，亦謂派出所警員沒有刑求，此有偵查筆錄為證。況若有警察刑求之情事，上訴人為何於警詢筆錄中未承認販毒，是上訴人警詢中並無刑求，其供述使用0000000000號行動電話一節，應係出於自由意志所為，自得作為證據各情。因認上訴人犯行，事證明確，乃撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，所辯伊未販賣毒品予許雅萍，亦未曾使用0000000000號電話，當時伊樓下出租予他人開設電動玩具店，不可能拉下鐵門，是許雅萍指陳伊開啟鐵門少許後，將海洛因交付予許雅萍一節，供述不實等情，係飾詞卸責；及許雅萍事後翻供，改稱伊係向綽號「豆漿」或「豆奶」

之許福來購買毒品，因「豆漿」恐嚇伊不可供出他來，才指證上訴人販毒等詞；暨許至龍證述上開行動電話係許榮珍（或許福來）於八十八年春天借伊身分證去申辦的等情，係迴護之詞，均如何不足採信，以及上訴人請求傳訊警員王俊民，檢察官請求將許雅萍送測謊鑑定各情核無必要之理由，均於判決理由內一一詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無認事、採證違背證據法則等違法情事存在。本件上訴人上訴意旨略以，㈠、依許至龍、許雅萍之證詞，該0000000000號行動電話，係許福來申請交予許雅萍使用，非上訴人使用。㈡、許至龍測謊鑑定與上訴人同樣未通過，原判決未予論斷其反應並非如一般人之正常，又對許雅萍未予送測謊鑑定，均有違誤。㈢、許雅萍之證詞前後不一，且謂其於八十八年七至八月吸食二次，則不可能在同年七月中旬向上訴人購買二千元海洛因，何況此部分亦無佐證，且於警詢時許雅萍亦未提及。㈣、原審更㈤審九十五年一月十八日審判期日行隔離訊問，命上訴人暫離庭之前，未依刑事訴訟法第一百六十九條規定先聽取檢察官及辯護人之意見，事後亦未再命被告入庭，告以陳述要旨，並予詰問之機會，其程序尚有違誤。㈤、上訴人之警詢筆錄記載上訴人使用0000000000號電話一節，確係警員林振文事後所擅加填寫。且該筆錄係警察刑求脅迫上訴人簽名、捺指印，不得作為證據。㈥、測謊鑑定過程草率，不足信憑。㈦、原審不採許至龍證詞，亦有疏誤。且許某難脫共犯關係。㈧、原審認定上訴人有營利之意圖，但其理由要係推測之詞。㈨、許雅萍第二次購買毒品，並未見到上訴人的臉，如何認定上訴人係出賣毒品之人。㈩、原審未傳證警員王俊明，證明上訴人住所樓下開電玩店，亦有未洽。、本件證據不足以證明上訴人犯罪等語。惟查，原審更㈤審九十五年一月十八日審判筆錄之記載，該法院於訊問證人許雅萍時，諭知隔離訊問，命上訴人暫行離庭時，雖未記載該法院有先聽取檢察官及辯護人之意見之情事，但由法院於訊問證人許雅萍之後，即由上訴人之辯護人接續進行詰問許雅萍等情以觀，堪認該辯護人自始並無反對原審行隔離訊問之意見；且該法院於再度傳訊上訴人入庭後，亦提示並告以隔離訊問時許雅萍之證言之要旨，並訊問上訴人有何意見，上訴人答稱：「她說的不實在。」並謂沒有其他證據請求調查等語有該份筆錄在卷可稽。是原審該次審判期日所踐行之程序，與刑事訴訟法第一百六十九條之規定，尚無不合。前開上訴意旨第四點所云，並非依據卷證資料為指摘，自非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所云，或為單純事實上之爭執，或係對原審法院認事、採證及證明力判斷之職權行使，或對與待證事實無關之枝節問題，專憑己見，任意爭論，並非依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違法之形式。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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