最高法院九十五年度台上字第五三四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五三四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李永裕律師

上訴人

乙○○

上訴人

號

選任辯護人

李進成律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第一一八一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第二九二四、三二九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定：㈠上訴人甲○○基於售賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之犯意（售賣安非他命部分係基於概括之犯意為之），由不詳管道販入海洛因及安非他命後，利用其所有0000000000號等行動電話為聯絡工具，於原判決附表一、二所示之時間、地點，售賣海洛因予羅金蓮，及連續售賣安非他命予王盛倫，詳如各該附表所示。另基於概括之犯意，於原判決附表三所示之時間、地點，連續轉讓安非他命予張景達施用。㈡上訴人乙○○亦基於售賣安非他命牟利之概括犯意，由不詳管道販入安非他命後，利用其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，於原判決附表四、五所示之時間、地點，連續售賣安非他命予謝國正、簡志榮。又基於概括之犯意，於原判決附表六所示之時間、地點，連續轉讓安非他命予謝國正施用等情。爰撤銷第一審之判決，改判論處甲○○販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品、連續轉讓第二級毒品罪刑，及論處乙○○連續販賣第二級毒品、連續轉讓第二級毒品罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解均不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查上訴人等之辯護人在第一審法院審理中，對於證人王盛倫、張景達、簡志榮、黃群仰、謝國正、羅金蓮、羅文郎等人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力，並不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌其陳述作成時之情況，以之為證據係屬適當。且證人謝國正經原審傳拘無著，合於刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之例外情形，判決內已加說明（見原判決第四頁第十六行至第二十七行）。乙○○上訴意旨對於判決內此項明白之論述，另憑己見，再事爭辯，難謂符合第三審上訴之法定要件。再，原判決依憑上開證人所為之證言，參酌通訊監察譯文等卷證資料，綜合研析判斷，為不利於上訴人等之認定，已敘明其斟酌取捨而得心證之理由。其中證人羅金蓮、謝國正所為之陳述，雖有部分前後不盡一致，但原判決既採納其中與事實相符之部分，為認定之依據，則其餘與此歧異部分之陳述，自在摒棄之列，乃證據取捨之當然法理，從而原判決未說明該部分證言不予採納之理由，尚不生違背法令之問題。又原判決附表三記載甲○○於「九十三年年中」，在宜蘭縣蘇澳鎮南方澳漁港，先後二次轉讓安非他命予張景達施用（見原判決第三十四頁），雖未載明犯罪之確實月份及日期，仍無礙於犯罪同一性之辨別，亦不影響事實之確認及法律之適用，即無違法可言。原判決附表十四所列疑似砂糖之粉末等物，併附記「為被告甲○○所有」（見原判決第三十八頁）；但理由內已敘明不能證明該等扣押物係甲○○販賣或轉讓毒品所用之物，不予宣告沒收（見原判決第二十頁第八行至第九行），則上開扣案物品是否為甲○○所有，本與論罪科刑無關，縱令其理由之記載與客觀事實不符，亦不構成判決所載理由矛盾之違法。

上訴人等其餘上訴意旨仍執陳詞辯解，漫稱證人羅金蓮、謝國正等人所為之證言，前後矛盾；乙○○僅有轉讓安非他命之行為，未曾以之售賣牟利；謝國正所為不利之證言，係懷恨報復；通訊監察譯文之語意不清，且未提及毒品買賣或相關暗語，不得斷章取義，臆測上訴人等犯罪等各節，徒就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，砌詞指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｋ