最高法院九十五年度台上字第五七九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五七九七號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月十日第二審判決（九十五年度上重訴字第一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一０四六一、一二六四七、一三七五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前因違反商標法案件，經台灣台南地方法院以九十三年度簡上字第四七號判處有期徒刑六月確定，於民國九十四年一月十四日易科罰金執行完畢。上訴人乙○○、甲○○及陳武鎮（由檢察官另行偵查）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，並屬行政院公告為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第四款之管制進出口物品，不得非法持有、運輸、販賣及私運進口，竟共同基於意圖販賣海洛因營利及運輸第一級毒品、私運管制物品之犯意聯絡，三人謀議擬自緬甸走私海洛因進入台灣。上訴人二人即於九十三年十二月二十七日搭機前往緬甸國與陳武鎮會合，共同向一名綽號「跛腳」之不詳真實姓名成年男子購買第一級毒品海洛因磚二十塊，由乙○○出資美金四萬五千元與甲○○共同販入其中八塊，並由陳武鎮以新台幣（下同）一百萬元代價再委託上訴人二人將其所販入之海洛因磚私運進入台灣。乙○○即將海洛因分別藏置於五具穩壓器中（每具穩壓器藏放四塊海洛因磚），將其中三具暫存放在緬甸仰光香格里拉飯店一四一九號房內，另二具以徐明宗名義於九十四年四月十六日自緬甸以海運方式，託運至高雄港。嗣經檢察官指揮行政院海岸巡防署東部地區巡防局台東機動查緝隊、南部地區巡防局高雄市機動查緝隊、法務部調查局高雄市調查處、高雄縣政府警察局刑警隊、高雄市政府警察局刑警大隊等單位，組成專案小組，於九十四年五月五日十八時許，在高雄市○○○路、民生一路口拘提乙○○到案，並於其身上及所駕車輛查扣得進口貨物稅費繳納證明四張、進口貨物申報單四張、出貨單三張等物。復於翌日凌晨零時五十分許，至台南市○○區○○路一四五巷十八號拘提甲○○到案，並於同日上午十時許，帶同乙○○前往高雄港第六十八號碼頭海關進口倉庫提領查扣之裝運木箱乙只（內裝二具穩壓器），經開箱後由乙○○當場拆解二具穩壓器，而查獲第一級毒品海洛因磚八塊（毛重2917.7公克）。另透過國際司法互助，委請美國緝毒署及緬甸警方協助，於同日在緬甸仰光香格里拉飯店儲藏室內，查獲甲○○所寄放三具穩壓器內之海洛因磚十二塊（毛重4,500 公克）。又乙○○復承上運輸第一級毒品、私運管制物品之概括犯意，於九十四年四月二十四日搭機前往柬埔寨，與不詳姓名綽號「阿正」

之成年男子基於犯意之聯絡，約定由乙○○以每塊海洛因磚九萬元之代價自柬埔寨走私來台。乙○○亦以同一方法將八塊海洛因磚組裝藏放在二具穩壓器內（每具穩壓器藏放四塊海洛因磚），於九十四年五月三日以劉永泰名義，透過聯邦快遞以空運方式寄出，而於同月五日運抵桃園國際機場入境，經檢察官指揮專案小組至上開機場查扣得二只裝運紙箱（內裝二具穩壓器），開箱後當場查獲第一級毒品海洛因磚八塊（毛重3203.7公克）。乙○○前後共計走私第一級毒品海洛因磚十六塊（合計毛重6121.4公克，淨重5614.98 公克，空包裝重485.74公克），含美國緝毒署及緬甸警方於緬甸仰光香格里拉飯店儲藏室內所查獲之十二塊（此部分未經我國司法機關扣案），合計海洛因磚二十八塊（毛重10621.4 公克）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處上訴人二人共同販賣第一級毒品罪刑（甲○○為累犯），固非無見。

惟查：㈠、按曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，九十五年七月一日修正施行前之刑法第四十七條定有明文。而刑法修正前之牽連犯之輕罪行為，其犯罪時間雖在前案犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，但牽連之重罪行為之犯罪時間，卻在其前案犯罪所處有期徒刑執行以前，因從一重之重罪行為處斷之結果，即不能論以累犯而加重其刑。本件原判決認定甲○○前因違反商標法案件，經台灣台南地方法院以九十三年度簡上字第四七號判處有期徒刑六月確定，於九十四年一月十四日易科罰金執行完畢。而上訴人二人於九十三年十二月二十七日搭機前往緬甸國與陳武鎮會合，共同向一名綽號「跛腳」之不詳姓名成年男子購買第一級毒品海洛因磚二十塊，嗣於九十四年四月十六日自緬甸以海運方式，託運其中八塊海洛因磚至高雄港。如果均無訛，原判決係以上訴人二人意圖營利而販入第一級毒品海洛因，應成立販賣第一級毒品罪而與運輸第一級毒品罪有方法結果之牽連關係，應從一重論處販賣第一級毒品罪，則其犯罪時間為九十三年十二月二十七日，即在甲○○前案所犯違反商標法罪所處有期徒刑執行以前（九十四年一月十四日）所為，本件甲○○之犯行即不得以累犯論處。乃原判決疏未注意，逕對甲○○論以累犯，自有適用法則不當之違法。㈡、有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決事實認定上訴人二人於九十三年十二月二十七日搭機前往緬甸國與陳武鎮會合，共同向一名綽號「跛腳」之不詳真實姓名成年男子購買第一級毒品海洛因磚二十塊。理由論述依第一審核對甲○○與陳武鎮之監聽譯文，對照甲○○偵查中自白九十三年十二月二十八日介紹乙○○與陳武鎮購買毒品、出入境查詢資料所示甲○○與乙○○出入境情形及投宿緬甸香格里拉旅館之時間，上訴人二人係於九十三年十二月二十七日共同搭機前往緬甸，而於次日（二十八日）與陳武鎮合資購買第一級毒品海洛因磚二十塊，應堪確定（見原判決第十一頁第十五至二十二行）。則事實認定上訴人二人於九十三年十二月二十七日共同購買第一級毒品海洛因，理由卻說明於同年月二十八日合資購買，難謂無理由矛盾之違誤。㈢、又原判決事實認定上訴人二人於九十三年十二月二十七日搭機前往緬甸國與陳武鎮會合，共同向一名綽號「跛腳」之不詳真實姓名成年男子購買第一級毒品海洛因磚二十塊，由乙○○出資美金四萬五千元與甲○○共同販入其中「八」塊。理由欄則依據甲○○之供述說明甲○○與乙○○共有「十」塊海洛因磚（見原判決第七頁第十一行、第十三頁倒數第三行），已有事實與理由不相一致之判決理由矛盾之違誤。且事實既認定上訴人二人與陳武鎮共同基於意圖販賣海洛因營利及運輸第一級毒品、私運管制物品之犯意聯絡，而購買第一級毒品海洛因磚二十塊，即應就其等共同販入第一級毒品海洛因磚二十塊之行為負其全部責任，乃於判決理由另說明上訴人二人親至緬甸購入海洛因磚，數量多達十塊……若非有厚利可圖，豈可能鋌而走險運輸或販毒。以此觀之，上訴人二人顯為售出以牟取不法利益之意圖，販入第一級毒品海洛因（見原判決第十五頁倒數第八行至第十六頁第一行）。似又認定上訴人二人僅需就其出資購買十塊海洛因磚部分負責，亦難謂無判決理由矛盾之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ