最高法院九十五年度台上字第六一五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六一五九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十日第二審更審判決（九十五年度上重更

㈡字第五四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵緝字第八五號），提起上訴（由原審法院依職權送上訴，視為上訴人已提起上訴），本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年四月間，與在台販毒集團、及其胞弟乙○○商議自國外運輸第一級毒品海洛因進入台灣地區後，即由該販毒集團籌措資金美金十一萬元，先換成旅行支票，再交給上訴人及乙○○於九十二年四月間前往柬埔寨購入海洛因磚二十四塊。於同年五月初，上訴人將海洛因磚藏置於進口貨櫃內，利用輪船於同年五月七日自越南走私運入基隆港。

經完成報關手續，在同年五月十五日將上述貨櫃運抵桃園縣八德市○○路一七六六之一號倉庫後，被調查員當場查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論上訴人共同運輸第一級毒品罪名，量處無期徒刑。固非無見。

惟查，㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人與乃弟乙○○共同至柬埔寨購買海洛因私運返台，係共犯運輸第一級毒品罪等刑，其理由欄（第四頁第一、二行）並記載上揭事實，迭據上訴人於偵、審中坦承不諱，資以認定上訴人犯罪。但卷查上訴人經緝獲後，自檢察官偵查中迄原審，於應訊時固承認其本人運輸毒品屬實，惟始終堅稱乃弟乙○○不知情，未參與犯罪等語，有卷內各次筆錄可稽。乃原判決理由欄卻謂，上訴人於偵、審中對上述犯罪事實坦承不諱云云，則就乙○○共犯部分，自與卷證資料不符，尚嫌理由矛盾。此與共犯型態如何有關，自應審究明白。㈡、原判決事實欄認定上訴人至柬埔寨購買毒品海洛因，經越南以貨櫃私運返台等情。但其理由欄（見原判決第八頁第四行至第七行），卻論述上訴人未經許可，擅自自「越南」

運輸海洛因進入台灣地區，係犯運輸第一級毒品罪及走私罪云云，就柬埔寨運輸毒品至越南之犯行，漏未論處，致前後不一致，同屬理由矛盾。㈢、原判決事實欄（第三頁第十三、十四行）認定上訴人利用不知情之司機將藏有海洛因之貨櫃自基隆運輸到桃園倉庫等情，為間接正犯。但該司機究為成年人，抑或未滿十八歲之少年？攸關上訴人是否利用少年犯罪，而應依兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑之問題。原判決對此未明白認定，本院自無從為適用法律當否之判斷。㈣、現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。原判決理由（第五段）既認上訴人所犯運輸毒品罪及走私罪等新舊法律，僅有形式上之修正，法定本刑相同，並無有利、不利之情形。則依上述說明，應無適用刑法第二條第一項為比較新舊法適用之必要。乃原判決理由（第七頁第二十八行至第三十一行）卻論斷：「（五）經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之毒品危害防制條例、懲治走私條例及刑法並不較有利於被告，本件應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之毒品危害防制條例、懲治走私條例及刑法規定論處。」是否允當，尚非無研求之餘地。又原判決理由欄於此謂應適用行為時法論處，倘使無誤，但其於另段論敍上訴人所犯法條、罪名時，敍述：「是核被告未經許可，擅自自越南運輸、私運第一級毒品海洛因進入臺灣地區之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。」云云（見原判決第八頁第四行至第七行），並未載明係適用行為時、即「修正前」之毒品危害防制條例及懲治走私條例處斷。亦嫌前後矛盾。本件係宣告無期徒刑之案件，上訴人雖未提起上訴，惟依刑事訴訟法第三百四十四條第四項、第五項規定，原審仍應依職權逕送本院審判，視為上訴人已提起上訴。以上事項為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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