最高法院九十五年度台上字第六八八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六八八三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第一四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第五七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、縱使民國八十四年九月二十七日之監聽電話是上訴人所撥打，惟觀其譯文明確記載「Ａ：我跟你講，今天我們公司可能會到你們公司走一走。Ｂ：晚上是吧？Ａ：是。」該Ａ方僅係通知Ｂ方八十四年九月二十七日會到Ｂ方公司走一走，全無一語提到警方要於八十四年九月二十八日執行凱撒三溫暖臨檢之行動。原判決以此監聽電話譯文作為上訴人八十四年九月二十七日積極以電話洩漏警方臨檢執行行動之訊息予劉○，使該凱撒三溫暖事先得知警方要於九月二十八日執行臨檢行動，有認定事實與採用證據不符之理由矛盾。㈡、原判決以李○於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調查時，供稱有來自台北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）之臨檢訊息，並將電話內容登載於副理、經理交接簿等情，資為認定上訴人犯罪之證據。然李○於中機組調查時，係稱其於八十四年九月二十八日及十一月八日曾分別接獲自稱「中山分局友人」、「中山分局者」打電話通知「有狀況」、「最近臨檢很多，請特別注意預防」，其接獲該預警電話後，即將內容登載於副理、經理交接簿內，作為幹部及周總經理瞭解參考，該二通電話是何人所打，其並不認識等語；且該副理、經理交接簿係記載：「中山分局友人ＸＸＸ在半小時前來電告知狀況，請周總向其致謝」。原判決既認上訴人於八十四年九月二十七日以電話將警方臨檢行動之訊息告知劉○，使凱撒三溫暖事先得知警方要於九月二十八日執行臨檢，依理上訴人自無必要於九月二十八日警方執行臨檢半小時前再去電告知李○，卷內亦無九月二十八日臨檢半小時前之監聽電話譯文，且上開交接簿係記載「中山分局友人」，應非指上訴人；該電話既由李○接聽，再記載在上開交接簿內，有關警方臨檢之訊息，即非由周○林所轉告，原判決逕認九月二十八日臨檢半小時前之通報電話係上訴人所打，及上訴人在九月二十七日以電話告知劉○臨檢之訊息後，經劉○轉告周○林，並由李○記載於上開交接簿上，自有認定事實不依憑證據或與卷內證據不符及調查未盡之違法。㈢、李○在原審此次更審中證稱：前開交接簿所載「中山分局友人ＸＸＸ在半小時前來電告知狀況」，是在中山分局擔任工友或司機的張姓朋友打電話通知我的等語，足見洩漏警方臨檢行動訊息者，實另有其人，而非上訴人。原審捨棄李○對上訴人有利之證詞，而採納李○於中機組不具證據能力之審判外陳述，復未敘明何以不採李○上開證述之理由，自屬違背法令。又李○於偵查中曾稱浴資招待券係交給中山分局副分局長周○村之司機張○星，張○星在凱撒三溫暖有專屬置物櫃，其至凱撒三溫暖洗澡浴資完全免費，可見凱撒三溫暖對張○星之禮遇及重視，而中山分局副分局長須主持或參加臨檢勤前教育，並由張○星駕駛公務車載送赴臨檢勤前教育場所，因此張○星方能於臨檢前半小時知悉臨檢消息及臨檢處所，並據以通知李○，益見李○在原審此次更審中之證詞，應屬可信。又八十四年九月二十八日係內政部警政署所規劃辦理之擴大臨檢勤務，是日上訴人適逢外宿，不知上級有規劃辦理擴大臨檢勤務或要臨檢之場所。依盧○崇在原審更審前證稱：隊員在勤前教育前不知臨檢之資料，勤前教育是在出勤前半小時舉行，勤前教育結束後，隨即前往臨檢。原判決對此有利上訴人之證據不予採納，亦未說明不予採納之理由，即以推測之詞，認上訴人於八十四年九月二十七日以電話告知劉○警方臨檢行動之訊息，使凱撒三溫暖事先得知警方要於九月二十八日執行臨檢，顯有判決不載理由及認定事實違反證據法則之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人為中山分局中山一派出所警勤區警員，確有明知其轄區內之凱撒三溫暖有容留良家婦女與人姦淫、猥褻為常業之色情行為，竟以電話告知凱撒三溫暖警方即將前往臨檢訊息之方式，予以包庇之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人公務員，包庇他人以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（處有期徒刑一年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：刑事法上所謂「包庇」，係指對於他人之犯罪行為，加以包容庇護，以排除外來之阻力，使該犯人順利遂行其犯罪行為，而不易被發覺而言。茍以告知不利訊息之方式，使犯人得以事先規避或隱匿該犯罪行為，而不易被查覺，既與單純之縱容或不予取締有別，自屬包庇。上訴人於八十四年九月二十七日係以電話與凱撒三溫暖之顧問劉○為下列之對話：「Ａ（上訴人）：我跟你講，今天我們公司可能會到你們公司走走。Ｂ（劉○）：這樣啊，晚上是吧？Ａ：是。Ｂ：好。Ａ：上班我知道有這麼一回事」、「Ａ：你晚上這個事情，你先跟他聯繫一下好不好？Ｂ：好。Ａ：他們晚上十點可能有個『聚會』。Ｂ：好的」。雖上訴人係以「我們公司可能會到你們公司走走」之隱喻語詞告知劉○，但原審詳加勾稽上開通話內容，認上訴人係告以其任職之中山一派出所將至劉○擔任顧問之凱撒三溫暖執行臨檢，並要劉○將此訊息轉告凱撒三溫暖；其就上開通聯內容之闡釋，非唯與上訴人、劉○兩人身分、工作性質等背景所彰顯之對話意涵不謀而合，與經驗法則尤屬無悖。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒以該通聯內容全無一語提到警方要於八十四年九月二十八日執行凱撒三溫暖臨檢之行動云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決認定上訴人係凱撒三溫暖之轄區警員，而凱撒三溫暖係以在其店內油壓區密室容留良家婦女為男客作半套（由婦女為男客裸體按摩並為之手淫至射精為止）、全套（婦女與男客姦淫）之色情服務為常業，上訴人並明知此一事實等情，究有何違背法令之情形，上訴意旨悉無一詞論及。則上訴人既為凱撒三溫暖營業所在地之警勤區警員，對於管轄區內之特定營業及不法行業，本即負有查報、取締刑案、蒐報等職責，其復明知凱撒三溫暖係以經營容留良家婦女與男客猥褻、姦淫為常業，非但未依法取締，更於八十四年九月二十七日以電話告知劉○有關中山一派出所即將前往臨檢之訊息，使凱撒三溫暖得以事先規避其不法營業為警查獲，縱警方係在上訴人通知劉○前開訊息之翌日始前往凱撒三溫暖執行臨檢勤務，然上訴人告知上開訊息之行為，既足使凱撒三溫暖得以事先防範其圖利使人為姦淫、猥褻等不法營業行為為警發覺，自係對凱撒三溫暖之不法營業行為排除外來之阻力。則原判決以前揭電話監聽之錄音帶、譯文及經內政部警政署刑事警察局鑑定確屬上訴人聲音之鑑驗通知書，認定上訴人係以告知上開訊息之積極作為對凱撒三溫暖之非法營業為包容、庇護，即無認定犯罪事實不依憑證據之違法。至八十四年九月二十八日警方前往凱撒三溫暖執行臨檢勤務前半小時，上訴人有無再以電話通知李○（原判決並未認定上訴人於八十四年九月二十八日曾打電話給李○或劉○），抑或上訴人於九月二十八日當天是否外宿而不知上級規劃之臨檢地點等，俱不影響上訴人確於九月二十七日有以電話告知劉○臨檢訊息並使事先規避之包庇事實之認定，原判決縱對九月二十八日執行臨檢勤務之說明有與卷證資料不符之情形，對判決本旨既不生影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨，係以片面主觀之說詞，就犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，難認係合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其牽連犯洩漏國防以外秘密罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之包庇他人容留良家婦女與他人姦淫為常業重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，洩漏國防以外秘密輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｍ