最高法院九十五年度台上字第六八八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六八八八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年二月十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一０八六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十七年間，曾因恐嚇罪，經法院判處有期徒刑八月確定，於八十八年六月十一日執行完畢。仍不知悔改，復基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年五月底起至同年七月二十二日止，在台南市○○路一二八巷四十五弄二十五號住處附近之社區公園，與林敬程合資，由其出面向綽號「阿賢」即「鐵釘」之男子購買海洛因，而以原價即每包新台幣（下同）一千元之價格，連續轉讓第一級毒品海洛因十次給林敬程施用，嗣因林敬程向警方自首，並提出向被告所取得之毒品海洛因兩包（合計淨重０‧０九公克；合計包裝重０‧五四公克）為警查扣等情。因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，適用行為時及裁判時之法律，改判從一重論處被告連續轉讓第一級毒品罪刑（累犯）。固非無見。

惟查：（一）、科刑之判決書，須將認定之事實詳載於事實欄，然後於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，使其所載之事實及說明之理由，前後均相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰。乃原判決事實欄，既認定被告係基於轉讓海洛因之概括犯意，將購入之海洛因，以原價轉讓予林敬程施用，復謂該海洛因係其與林敬程合資，由其出面購買所得；其理由內，並援引被告、林敬程所為二人合資約由被告出面購買海洛因之自白及證詞，資為其認定被告轉讓第一級毒品犯行論據之一，致其事實之認定本身，及與理由之論述，前後不相一致，而有判決理由矛盾之違法。（二）、事實審法院於卷內有利及不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，應詳予論列其取捨判斷之理由，否則究難謂無判決理由不備之違誤。原判決雖以證人林敬程對其究竟係向被告購買海洛因，抑或係委任被告出面代購及合資購買，於警詢及偵審前後供證不一，不足採為被告意圖營利販賣海洛因之證據，而被告亦始終否認從中獲利，故僅能認定被告有轉讓海洛因予林敬程之事實。然林敬程於第一審審理時自承被告曾有一、二次，交付其海洛因時，從中抽取部分供己施用，作為酬勞（第一審卷第十七頁），苟屬非虛，則被告該一、二次既抽取少量之海洛因，作為酬勞，是否仍可謂被告未從中獲利？原判決就此不利於被告之供證，恝而未論，復未說明捨棄不採之理由，亦有判決理由欠備之違失。以上，或分為檢察官、被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又刑法業已刪除連續犯之規定，更審判決時宜注意新舊法之比較適用。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｍ