最高法院九十五年度台上字第七０七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七０七二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年九月十四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第三四九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第二四Ｏ三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有之行動電話Ｚ000000000號為聯絡工具，於民國八十九年四月四日下午四時二十一分許，籃仁厚以其所有之行動電話Ｚ000000000號聯絡上訴人所有之上揭行動電話，雙方約在嘉義縣竹崎鄉鹿滿村一鄰頂溪心四號上訴人住處，由上訴人以新台幣（下同）三千元之價格販賣第二級毒品安非他命一小包予籃仁厚，獲有販毒所得三千元。嗣籃仁厚為警查獲，供出毒品來源係購自上訴人，而循線查獲等情。

因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，固非無見。

惟查：㈠刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日生效實施。其中第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。原審於刑法修正施行後之九十五年九月十四日判決，論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，並依刑法第五十九條酌減其刑。但對於毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑減輕之規定，未依刑法第二條第一項予以比較新舊法，遽行判決，洵有判決不適用法則之違誤。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決事實認定上訴人以其所有未扣案之門號Ｚ000000000號行動電話一支為聯絡工具，係供販賣毒品所用之物；如果無誤，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並諭知如不能沒收時，追徵其價額，始稱適法。惟原判決主文關於此部分之從刑諭知：「販賣第一級毒品所得之財物新台幣三千元及Ｚ000000000號行動電話一具，均沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償之」、並於理由內說明：「被告販賣安非他命予籃仁厚一次，販賣所得三千元，為其犯罪所得，另被告所有Ｚ000000000號行動電話，係供被告作為販毒聯絡工具，……自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」等語（見原判決第七頁），其適用法則自屬違誤。㈢有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載上訴人於八十九年四月四日下午，以三千元之價格販賣第二級毒品安非他命一小包予籃仁厚，獲有販毒所得三千元等語，似係認定上訴人販賣毒品所得為現金三千元。乃理由說明「茍被告於警訊及偵查中所供，及證人籃仁厚於原審所證：係證人籃仁厚為被告修理汽車未拿修車費，始由被告交安非他命予籃仁厚施用等情屬實，則被告主觀上，雖認係以安非他命抵償修車費用，然被告係自證人籃仁厚獲取修理汽車費用利益，足認其有獲取修車費以營利之犯意。」（見原判決第五頁第八行至第十三行），似又認定上訴人可能以販賣安非他命而獲取免付修理汽車費用之利益。事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。以上雖為上訴意旨所未指摘，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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