最高法院九十五年度台上字第七一四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七一四０號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第六六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵續字第三四號、同年度偵字第八四二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告甲○○係台南縣永康市（下稱永康市）三合里里長，為依據法令從事公務之人員，其亦係永康市三合社區發展協會理事長。竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知該里於民國八十八年十二月二十八日及二十九日，並未僱用陳由昆、蔣正民、李彥樺、李彥群、葉壽淋、賴建龍、莊春長、王龍祥、林國欽、黃俊銘等十人，擔任環境打掃之臨時工，竟利用該里慢速壘球隊成員曾於假日練球完畢後打掃該里環境之機會，向壘球隊領隊蔣正民佯稱：隊員打掃環境可請領打掃環境後之聚餐費用及球隊補助經費云云，致使蔣正民陷於錯誤，經徵得不知情之陳由昆、李彥樺、李彥群、王龍祥、林國欽、黃俊銘等人之同意，以上開人等及自己之名義，製作未填載日期、工數、單價、金額之臨時單工工資收據，而蔣正民因一時未能徵得莊春長、葉壽淋及賴建龍之同意，竟貪利圖便，自行盜用莊春長、葉壽淋及賴建龍之印章，盜蓋於上開臨時單工工資收據上，而製作不實之臨時單工工資收據（蔣正民部分，業經第一審判處有期徒刑三月確定在案），交予被告後，被告即填上日期、工數、單價、金額等事項，並製作不實之工人點檢簿，再檢具領款收據、憑證等，於八十九年一月六日，以永康市三合里辦公處之名義，持之向永康市公所申請辦理「南瀛動起來」環境清潔整頓工作補助款新台幣（下同）二萬元，致使永康市公所承辦公務員陷於錯誤，於八十九年一月二十一日如數撥付款項，足以生損害於該市公所及陳由昆等人。㈡、被告又承上開犯意，明知其於八十九年二月一日及二日，並未僱用李彥群、李彥逸、葉永茂、林國欽等四人，擔任該里環境打掃之臨時工，且未經葉永茂及林國欽之同意，即盜用葉、林二人原交付用以辦理球員意外保險之印章，以李彥群、李彥逸（以上二人未經被告告知詳情而將印章交予被告）與葉永茂、林國欽之名義，製作不實之臨時單工工資收據及工人點檢簿，另再檢具領款收據、憑證等，於八十九年一月六日，以永康市三合里辦公處之名義，由永康市公所代轉向台南縣政府申請「辦理鹽水溪流域垃圾清除及環境衛生整頓工作」

補助款一萬六千元，致使台南縣政府陷於錯誤，於八十九年四月二十五日如數撥付款項，足以生損害於李彥群等四人及該市公所暨台南縣政府等情。因認被告犯有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。經審理結果，認此部分與業經第一審論處被告以行使偽造私文書罪刑，嗣經原法院前審（上訴審）為上訴駁回判決確定部分，有裁判上一罪之關係，為其既判效力所及，因而撤銷第一審論處被告以利用職務上之機會詐取財物罪刑部分之科刑判決，改判諭知該部分免訴，固非無見。

惟按：㈠、修正前刑法之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而犯同一犯罪構成要件之罪名外，在主觀上尤須具備概括之犯意，故行為人就某種法益，雖反覆為數次之侵害，而後之行為係另行起意者，無論其所犯之罪名是否相同，不得認為連續犯。又所謂出於概括犯意，指其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫之內，出於主觀上始終同一犯意之進行而言，若係另行起意者，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。

經查原判決所指被告另經判處以行使偽造私文書罪刑部分，原法院前審判決（即九十二年度上訴字第一二００號）係認定：「甲○○明知三合里慢速壘球隊於八十九年二月一日至八十九年六月三十日期間，並未聘請葉永茂為教練，竟意圖為自己不法之所有，持葉永茂存放於甲○○處辦理保險之印章，冒用葉永茂之名義，簽名、蓋印而偽造領款收據一紙，於八十九年六月間，以三合社區發展協會之名義，持向永康市公所申請慢速壘球訓練活動經費二萬元，致使永康市公所陷於錯誤，於八十九年八月二日如數撥付款項（該款項為台南縣政府補助款），迨甲○○取得款項後即據為己有，嗣至葉永茂取得扣繳憑單發現憑空多出一筆教練費之所得稅，向被告甲○○反應，被告甲○○方另拿出二萬元交莊春長納入壘球隊帳內，致葉永茂可能因此溢繳所得稅及永康市政府管理補助經費及會計項目之正確性，而足生損害於葉永茂及永康市政府。」等情。並於理由內說明：被告該部分係犯行使偽造私文書及普通詐欺罪，應依（修正前刑法）牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。且該部分與被告檢具不實之單據，申請工作補助款，利用職務上之機會詐取財物罪（即上開公訴意旨㈠、㈡）部分，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰維持第一審論處被告該部分以行使偽造私文書罪刑之判決等旨（見原法院前審九十二年度上訴字第一二００號判決事實欄第三項及理由欄第三、四項）；嗣復經本院前審以該行使偽造私文書部分，被告之上訴違背法律上之程式，而從程序上駁回其上訴在案（本院九十三年度台上字第四七二０號；被告利用職務上之機會詐取財物部分則經發回更審）。原判決就該院前審所為：上開行使偽造私文書與利用職務上之機會詐取財物二罪，其犯意各別，應予分論併罰等論斷，並未敘明其認事用法如何違誤之理由，亦未詳細說明其憑以認定被告本部分利用職務上之機會詐取財物罪所牽連觸犯之行使偽造私文書罪，與上開普通詐欺罪所牽連觸犯之行使偽造私文書罪，二者均自始即在被告一個預定犯罪計畫之內，而出於主觀上同一犯意進行之依據，其祇以「二者時間緊接、犯罪態樣及構成要件均相同」，即謂係基於概括犯意為之，而有連續犯之關係，屬裁判上一罪云云（見原判決第十一頁第四至五行），於法尚有未合，且有判決理由不備之違法。㈡、國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，因此具有一罪關係之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。故在上訴程序，刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如實質上一罪或有裁判上一罪之關係者均是。本件被告就其所犯行使偽造私文書罪（牽連犯普通詐欺罪）及利用職務上之機會詐取財物罪部分，於原法院前審（上訴審）判決後均提起第三審上訴，且其所犯行使偽造私文書罪部分雖因上訴不合法而經本院前審判決駁回，然原判決既認被告所犯上開行使偽造私文書罪部分，與被告本部分所犯利用職務上之機會詐取財物罪所牽連觸犯之行使偽造私文書罪間，有連續犯裁判上一罪關係，即應認被告所犯之利用職務上之機會詐取財物及所牽連觸犯之行使偽造私文書罪既已合法上訴，其有連續犯關係之上開行使偽造私文書罪（牽連犯普通詐欺罪）部分，視為亦已上訴，並為上訴效力所及而尚未確定。乃原審竟反就被告被訴利用職務上之機會詐取財物罪（牽連犯行使造私文書罪）部分，以其所犯上開行使偽造私文書罪（牽連犯普通詐欺罪）部分已判決確定為由，改判諭知免訴，併有判決適用法則不當之違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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