最高法院九十五年度台上字第七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十五年度台上字第七八號

上訴人

甲○○

上訴人

號

選任辯護人

紀亙彥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第二一六四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第八六三０、八八二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人甲○○販賣第三級毒品罪刑。已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按對監聽錄音為證據，固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示聲音，使當事人等辨認。

惟原判決除依憑上訴人於警詢及偵查中自白犯罪事實外，並查扣Ｋ他命及空瓶等證物，已足認定其犯行，縱捨棄未經合法調查之監聽紀錄，仍應為相同之認定，自與判決本旨不生影響。又上訴人之第一次警詢筆錄及第二次警詢筆錄，詢問人及紀錄人均為同一員警，時間僅相距二十分鐘，第一次警詢時警員既已踐行同法第九十五條規定之告知義務，則第二次警詢未重覆為告知，對於其防禦權之行使並無妨礙，難指為違法。而原判決認定上訴人之犯行為十次，既較第一審之九次多，對於連續犯實質上法條所含刑罰之輕重程度，即有不同，第一審判決適用連續犯刑罰法條，實質上即有未當，則沒收抵償部分較第一審為重，依同法第三百七十條但書規定，並不違反不利益變更禁止原則。至有無查得買受毒品者，勘驗空瓶有無毒品殘渣等，均無法解免上訴人之刑責，原審未予調查，亦不違法。其餘上訴意旨置原判決之論敍於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ａ