最高法院九十六年度台上字第一九七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一九七九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　2樓之1

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第二一三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一三六六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分（竊盜部分業經原審法院裁定上訴駁回確定），依憑上訴人甲○○對於持有具有殺傷力之改造玩具手槍一支之事實，坦承不諱，核與證人即台中縣警察局霧峰分局偵查隊偵查佐羅添魁、小隊長簡金堆，分別於第一審法院審理中證述查獲之情節相符，復有台中縣警察局霧峰分局民國九十四年七月六日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、查獲現場與扣案物品相片十幀附卷及該支改造玩具手槍扣案可證。而該支改造玩具手槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「送鑑改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力」等情，亦有該局九十四年七月二十一日刑鑑字第0940108982號槍彈鑑定書一份在卷足憑，上訴人自白核與事實相符，其犯罪事證明確。因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按量刑之輕重，原屬審判上之職權，且原判決已說明上訴人於員警未有客觀之確切根據而可合理懷疑其持有改造手槍前即告知本件犯行並接受裁判，應符合自首規定，應依法減輕其刑，並審酌量刑之情形，而在法定刑度內量處其刑。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，殊不能任意指摘原審量刑過重，而執為第三審上訴之理由。至於是否援引刑法第五十九條酌減其刑，除應具備犯罪之情狀顯可憫恕外，並須認科以最低度刑仍嫌過重之情形，始得為之，原屬事實審法院依職權自由裁量之事項，上訴人不得以原審未按刑法第五十九條酌減其刑指為違背法令。依前揭說明，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ