最高法院九十六年度台上字第二三三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二三三一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年二月八日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第一四八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第二六六０號、九十四年度毒偵字第一八０號、九十四年度偵字第六一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前受有期徒刑之執行完畢未滿五年，仍不知悔改，復與同居人李靜芬（業經原法院前審判刑確定）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先以行動電話與購買者議妥交易海洛因之內容後，再由上訴人單獨或與李靜芬一同前往約定地點，將海洛因交付買受者之交易方式，於民國九十三年七月三十日晚上九時許，在花蓮縣花蓮市後火車站７─便利商店附近，販賣新台幣（下同）五千元之海洛因予雷國威一次，得款五千元。又於九十三年八月二十七日，在上開便利商店附近、和平路與林森路交叉口、重慶路加油站，販賣海洛因予姚連成三次，每次二千元，共計得款六千元；又於九十三年九月二十一日，在花蓮市三商百貨公司前販賣二千元之海洛因予姚連成一次，得款二千元等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，累犯，處無期徒刑，並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：㈠、犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。原判決認定：上訴人與李靜芬共同販賣海洛因一次予雷國威，得款五千元等情部分，係以證人雷國威於警詢時之證言，及如原判決附件所示之上訴人與雷國威間之電話通話監聽紀錄，為其主要之憑據（見原判決第二至三頁，理由壹、一之㈠）。而依該監聽紀錄所示，雷國威係以「先走」之方式，要約上訴人交付五千元分量，暗語為「女的」之海洛因（見原判決附件第一頁）；且雷國威於警詢時，亦證稱：伊有向上訴人及李靜芬買過海洛因，伊在電話中所提之「先走」係指先賒欠之意思等語（見偵字第二六六０號卷第九十二、九十五頁）。上開證據資料倘若可取，則上訴人此部分販賣第一級毒品之犯行，是否已取得販賣價金之五千元，即非無疑。此項攸關法律適用之待證事實既欠明瞭，自有釐清之必要。原審未予調查究明，逕就該五千元部分併予諭知「沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」難謂允當。㈡、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。經查除上開原判決認定上訴人有罪之部分外，本件公訴人尚起訴上訴人另涉嫌連續販賣第一級毒品海洛因予羅貴麟、郭張鵬、盧思源、陳坤龍、林天祥、魏世明、林坤宗及張文鑑等人等情。原判決僅就羅貴麟、郭張鵬、盧思源、陳坤龍、林天祥、魏世明、林坤宗等人部分，說明因不能證明上訴人犯罪，而應不另諭知無罪之意旨（見原判決第七至八頁，理由貳）；然對於亦經起訴之販賣海洛因予張文鑑部分，則全未論及，復未說明其無須審判之理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。㈢、行為後法律雖經修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即應逕行適用裁判時法，不生須依刑法第二條第一項為新舊法律比較之問題（本院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。依原判決認定之事實，上訴人係於前受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本罪，則不論依修正前刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對上訴人而言並無有利或不利之情形。依前述說明，自無比較新舊法律適用之必要。原判決適用刑法第二條第一項為比較之後，依修正前刑法第四十七條之規定論上訴人以累犯（見原判決第六頁第六至十六行），併屬贅誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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