最高法院九十六年度台上字第二八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第二八二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　押）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二日第二審判決（九十五年度上重訴字第五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一０八二四、一一０三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、如原判決附表編號２所記載之第一級毒品海洛因，台北縣政府警察局中和分局民國九十四年七月一日函，係載毒品數量為兩塊海洛因磚及一條長條狀（內裝有九瓶）；財政部台北關稅局九十四年六月二十七日函，或載毒品數量為兩塊及筒狀十小筒，或又載毒品為三塊不明物體；檢察官則於起訴書記載毒品數量為兩大塊、九小塊等情，則相關單位就上開海洛因之數量記載不一，乃原審就該部分海洛因之正確數量未予查明，於法有違。㈡、上訴人之原審辯護人曾聲請原審⑴、向相關機關（財政部台北關稅局、航空警察局、台北縣警察局中和分局、內政部警政署刑事警察局）調取如原判決附表編號１、２所示毒品之扣案、固封、拆封、取樣錄影帶，用以勘驗查明前開毒品於各該過程中有無遭受人為污染。⑵、向台北縣警察局中和分局調取採取上訴人唾液之錄影帶，用以勘驗查明採樣上訴人唾液後有無立即固封，及有無先予取用作為送驗檢體情事。⑶、查明內政部警政署刑事警察局九十四年七月四日刑醫字第０九四００九九三七五號鑑定書，所依據之台北縣警察局中和分局北縣警中刑字第二九三一一號刑事案件證物採驗紀錄表之內容究竟如何？⑷、查明ＤＮＡ檢體之種類（毛髮、汗、唾液或其他分泌物），以確認棉棒檢體來源為何？⑸、調取並勘驗棉棒檢體之採證過程錄影帶。⑹、傳喚證人呂政鴻到庭調查其受理鑑驗之經過等情。又呂政鴻供稱鑑驗之證物並未經密封，其上出現未見過之紅點面之不尋常情況，而嗣後正巧又在該紅點面檢出相關ＤＮＡ，顯見送鑑驗之證物確有遭污染之可能。乃原審僅傳喚呂政鴻到庭調查，而就其餘部分及紅點面如何產生等均未為調查，亦未說明何以不為調查之理由，於法有違。㈢、原判決援引證人即財政部台北關稅局關務人員徐廷鈞證稱：……伊搜身見到上訴人身上有女用束腹帶，但沒有看到毒品，伊看到的束腹帶有一條，該束腹帶是束在內褲上面等情，為不利上訴人認定之主要論據之一。然台北縣警察局中和分局扣押目錄表內，並未記載曾扣押該條女用束腹帶，又第一審判決及原判決亦均認該束腹帶未經扣押，另檢察官訊問時經勘驗上訴人亦未發現束腹帶。足見並無所謂之女用束腹帶存在，徐廷鈞上開供述各情並非實在。乃原審就上情未予調查釐清論述說明，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之共同運輸第一級毒品等犯行，係以訊據上訴人雖否認有前揭犯行。然查上訴人確有上開犯行，業據乙○○於警詢中供述甚詳，而乙○○與上訴人係屬父女關係，且彼此間並無任何仇恨，衡情其顯無設詞誣陷上訴人之可能。參酌原判決附表編號２所示之海洛因及上訴人之唾液檢體，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：「本案編號１、４採自海洛因磚紅點面棉棒ＤＮＡ與被告甲○○ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，該型別在台灣地區中國人分布機率預估為二點二五乘以十的負二十一次方」，有內政部警政署刑事警察局九十四年七月四日刑醫字第０九四００九九三七五號鑑驗書一紙在卷可憑，堪認上訴人確有接觸過如原判決附表編號２所示之海洛因；依證人孫佩芝於第一審審理中證述各情，堪認發現如原判決附表編號２所示海洛因之處所，僅有上訴人在該處待過；依證人徐廷鈞於第一審審理中證述：伊搜身看到上訴人身上有女用束腹帶等情，而茍上訴人身上未攜帶毒品，何以用女用束腹帶綁於身上，且綑綁海洛因方式又與乙○○相同；如原判決附表編號１、２所示之物經送鑑驗結果確屬海洛因，有法務部調查局九十四年八月二十二日調科壹字第０六００一０一五八號鑑定通知書、九十四年九月五日調科壹字第０六００一０一八一號鑑定通知書在卷可稽等情以觀，堪認上訴人係以束腹帶綑綁如原判決附表編號２所示之海洛因，於入境時因遭孫佩芝懷疑攜帶管制物品，而在孫佩芝將上訴人帶入辦公室打電話聯絡之際，上訴人趁隙將身上海洛因取下藏置在現場辦公室門後。此外，另有如原判決附表編號三之十所示之物扣案可憑，復有上訴人、乙○○出入境端末查詢報表、相關照片、台北縣警察局中和分局九十四年七月一日北縣警中刑字第０九四００三０三一０號函、財政部台北關稅局九十四年六月二十六日北稽檢移字第０九四０一００二一０號函、九十四年六月二十七日北稽檢移字第０九四０一００二二六號函、台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄附卷可資佐證。堪認乙○○不利上訴人供述各情係屬事實，其嗣後改稱各語係屬迴護上訴人之詞，不足採信。上訴人選任辯護人雖另辯稱：內政部警政署刑事警察局九十四年七月四日刑醫字第０九四００九九三七五號鑑驗書，所鑑驗之海洛因遭混入上訴人唾液檢體污染，其應不具證據能力云云。然查採證上開海洛因等之過程中，航警局人員均全程戴有手套，有第一審勘驗筆錄可稽；證人即警員陳宗賢證稱：伊至內政部入出境管理局，拿到上開海洛因時已經封裝好，由伊原封不動帶到刑事局鑑定並未經拆封，採集到之上訴人唾液與上開海洛因有分開放置；證人即負責上開鑑驗之呂政鴻證稱：本件證物是以紙袋包裝，並都有封緘，伊有檢查封緘是完整的，之後封緘是由伊拆封，伊先將外包裝取下後，從包裹毒品之貼布上採樣鑑定等情，堪認上開採證鑑驗過程並無證物遭污染之不當或不法情事。上訴人否認辯解各語係屬事後卸責之詞，不足採信等情予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決援引證人徐廷鈞供述各情，並綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。上訴意旨㈢任意推論徐廷鈞供述各情，不足採信等情，並非有據。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決援引第一審勘驗航警人員採證過程錄影帶之筆錄及陳宗賢供述各情，已說明如原判決附表編號２所示之海洛因，於遭內政部入出境管理局發現後即予封裝（原判決第九頁第九至十五行），嗣經法務部調查局予以拆封檢視，發現其內含九個小圓柱形之白粉塊，合計淨重七八五點一二公克，並有法務部調查局九十四年九月五日調科壹字第０六００一０一八一號鑑定通知書可稽（原判決第十七頁第二至七行），並無上訴意旨

㈠所稱該部分海洛因數量不盡明確之情形。又原判決除援引上開第一審勘驗筆錄及陳宗賢供述各情外，另援引呂政鴻供述鑑驗過程等內容，已說明上訴人之唾液並未經人蓄意混入如原判決附表編號２所示之海洛因等物品上。另按諸呂政鴻於原審已提出上訴意旨㈡、⑶所載之採驗紀錄表（原審卷第一三三頁），並證稱：「鑑驗書上所記載之膠帶面、紅點面，係按證物之外觀來區別，因為本案有二件證物並有不同面，紅點面是指送來證物上有紅點；本案確定有封緘否則不會有貼紙，封緘是由我們拆封，我是比對送來之唾液」等語，復就上訴人選任辯護人詰問：「一般來講送來的證物上都有紅點嗎？」答稱：「一般的證物沒有見過」（原審卷第一二六至一二八頁）等情，並未為如上訴意旨㈡所載有不尋常等之供述，上訴意旨未依卷內資料指摘，並非有據。另上訴意旨㈢任意推論徐廷鈞供述各情並非事實，亦非有據。且原審縱就上訴意旨所載各情再為調查，亦非即能為有利於上訴人之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其辯護人尚有何證據請求調查，上訴人答稱：「無」，上訴人選任辯護人亦僅稱：「詳如答辯意旨狀所載」，並未具體聲請原審再就何種事項為調查（原審卷第一三０頁背面）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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