最高法院九十六年度台上字第二九二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二九二五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

涂芳田律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第三０三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六二九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人張○憲、蔣○佑雖於警詢、偵查、原審證稱有向上訴人購買安非他命，但於第一審另證稱上訴人未向張○憲收錢、蔣○佑則未付錢，張○憲警詢所述不實，係因警員要張○憲趕快陳述否則不讓其回去，張○憲才為不利上訴人之陳述等語，此與二人於警詢、偵查、原審之證言矛盾，存有重大瑕疵，已難憑信，本件亦非交易時人贓俱獲，原審僅憑主觀臆測，偏採二人於警詢、偵查、原審不利上訴人之證言，復置張○憲、蔣○佑於第一審之證言於不顧，認定上訴人豈可能將價格不菲之安非他命無償提供予交情普通之羅○晟二次、蔣○佑三次、張○憲二次施用，自與經驗法則、證據法則有違。㈡、張○憲、蔣○佑二人雖指稱係受到上訴人○人恐嚇始於審理中為不實之陳述，然二人均未成年，渠等證言是否可信，已待斟酌。又蔣○佑雖指稱係張○憲對其姐轉達上訴人○人恐嚇之意，渠始為不實之證言云云，但張○憲已否認有轉達之事，且證稱不知何人告訴蔣○佑之姐不要出庭作證稱係向上訴人購買安非他命等語，二人就遭受何人恐嚇、如何恐嚇等所述矛盾，原審採信該具有嚴重瑕疵之證言為不利上訴人之論斷，亦有判決不適用法則之違誤等語。

惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣甲基安非他命予李○鵬、蔣○佑、羅○晟、張○憲犯行，係以證人李○鵬、蔣○佑、羅○晟、張○憲四人（下稱李○鵬等四人）於偵查中具結之證言就購買過程、細節已詳為敘明，該四人於偵查中之證言並無顯有不可信之情形存在，自得作為證據。蔣○佑、羅○晟、張○憲於第一審時，猶證稱有向上訴人購買甲基安非他命情事。又上訴人亦坦承有提供甲基安非他命予李○鵬等四人之事實，並有上訴人使用之行動電話扣案可證。李○鵬等四人於偵查中已陳稱知悉作證之法律效果，所為證言均無遭強暴、脅迫、恐嚇、刑求情事，顯見應係出於自由意○，上訴人於第一審亦陳稱與李○鵬等四人夙無怨隙，亦無任何債務糾紛，是證人等顯無設詞誣陷上訴人之理。而販賣甲基安非他命係嚴重之違法行為，上訴人與李○鵬等四人既非至親，且交情普通，上訴人亦陳稱其購買之甲基安非他命一錢為新台幣一萬三千元，自無可能多次、無償提供李○鵬等四人施用，上訴人辯稱係無償提供，應難採信。至李○鵬於第一審作證時雖改稱未向上訴人購買甲基安非他命，亦未與上訴人共同施用；蔣○佑於第一審改稱上訴人未向其收錢；羅○晟、張○憲於第一審改稱渠等將錢拿給上訴人，但上訴人沒有收受各等語，然上訴人已陳稱曾與李○鵬一起施用甲基安非他命，且係由其提供等語，李○鵬果如其於第一審所述係因警員要其咬上訴人，何以在警詢中未為上開陳述，至偵查中始指稱上訴人有販賣甲基安非他命行為？蔣○佑、羅○晟、張○憲均自承與上訴人並無特別交情，上訴人豈可能將價格不菲之甲基安非他命無償提供予蔣○佑三人施用，顯見李○鵬等四人嗣後改稱，均為迴護之詞，無從為上訴人有利之認定。再參酌販賣毒品之利得除經坦承或價量俱臻明確外，難以查得實情，販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。而上訴人自承僅向鄭仁傑購買甲基安非他命一次，共一錢，卻足以供本身及販賣羅○晟、蔣○佑、張○憲等共七次施用，顯見上訴人應有營利之意圖等證據，予以綜合判斷，認上訴人就刑法修正施行前之犯行部分，應適用最有利於上訴人之修正前刑法規定，論以連續販賣第二級毒品罪；就刑法修正施行後之犯行部分，則應論以販賣第二級毒品罪，均為累犯，分論併罰之，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論以上開二罪，各於法定刑內量處其刑，並定其應執行之刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。且原判決已詳為說明張○憲、蔣○佑雖於第一審改稱，但因二人於作證前均已了解具結作證之法律效果，所為證言又出於自由意○，二人與上訴人既無怨隙、債務糾紛，自無誣陷之可能，且二人與上訴人僅有普通交情，上訴人應無多次無償提供甲基安非他命供二人施用之理，足見二人嗣後改稱應屬迴護之詞，並無可採，而犯罪之證明，亦不以當場人贓俱獲為必要，該項證據取捨及關於證據證明力之論述，並不違背經驗法則或論理法則；又張○憲、蔣○佑二人是否成年，與其證言是否可信並無必然關連，二人就第一審證稱係因受上訴人○屬恐嚇而為不實陳述部分，關於被恐嚇過程所述雖不相一致，但張○憲已陳稱係上訴人之父叫其不要作證說向上訴人買安非他命等語（原審卷第一０五頁背面），蔣○佑亦另證稱：開庭當日謝燈照（即上訴人之父）要其作證說上訴人未販賣安非他命與伊等語（原審卷第一０四頁），是蔣○佑事前是否另自其姐處知悉被恐嚇之事，已不影響其被恐嚇情事，亦無礙原判決之認定。原判決此部分自無上訴意旨所稱違反經驗法則、論理法則及適用法則不當之違法。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，指摘原判決有上開違法云云，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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