最高法院九十六年度台上字第二九三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二九三三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一八七二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（下稱被告）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得販賣、持有。竟基於販賣甲基安非他命營利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先於民國九十五年七月十四日下午五時許，在其居住之高雄市○○區○○路七號「中正飯店」一二０三室，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣甲基安非他命一包予蔡文忠，嗣於同日晚上八時許，蔡文忠再度打上開行動電話與被告聯絡，表示欲再購買甲基安非他命，並前往「中正飯店」一二０三室，因被告已無甲基安非他命可供販賣，乃另基於販賣甲基安非他命營利之犯意，向蔡文忠收取購買甲基安非他命之價金五百元後，旋由蔡文忠及其女友潘貞瑾駕駛自小客車，搭載被告前往高雄市○鎮區○○路小北百貨前，向姓名、年籍不詳綽號「嘉宏」之成年男子販入甲基安非他命五包。迨被告與蔡文忠於同日晚上十時許返回「中正飯店」一二０三室後，即將前揭所販入甲基安非他命中之一包販賣交付予蔡文忠。旋蔡文忠與潘貞瑾於起身欲離去時，為警當場查獲等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，經適用刑法第五十九條規定減輕其刑後，改判仍論處被告販賣第二級毒品；又販賣第二級毒品等罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。原判決於理由內係以被告販賣甲基安非他命僅二次，所販賣之對象僅一人，每次販賣數量只一包，與一般大盤毒販販毒重量動輒數百公克甚或數公斤以上，顯然有別，誠屬情輕法重，倘仍對其科以法定最低刑，猶嫌過重等為由，遽認其犯罪情狀可堪憫恕，而依刑法第五十九條規定減輕其刑（見原判決第九頁第四行至第十行）。然所列上情縱屬無誤，亦屬同法第五十七條各款應審酌量刑之標準，似難認其犯罪有何特別之原因、環境，而足以引起客觀上一般之同情，揆諸上開說明，尚不得據為酌量減輕之理由，原判決基上理由適用刑法第五十九條規定對被告酌減其刑，自難謂無適用法則不當之違法。㈡、犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，而應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收者，以其供犯罪所用或因犯罪所得之財物為限。原判決以在現場所扣得現金七百元中之五百元，係被告於九十五年七月十四日晚上八時許販賣甲基安非他命一包予蔡文忠之所得，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收（見原判決第十頁第十一行至第十六行、第五頁末二行至第六頁第二行），但對該五百元何以係被告販賣甲基安非他命予蔡文忠之所得乙節，卻未說明所憑之依據，已嫌理由不備。另依卷內資料所載，被告於偵查及第一審中已供陳：「他（指蔡文忠）昨天（即九十五年七月十四日）下午來要我幫他買（甲基）安非他命，因為我不夠錢無法幫他墊款，他就說要去（向）別人買，就先離開。後來晚上又打電話來要我幫他買毒品，我有幫他買了毒品，他說過來要拿錢給我」、「（為何下午沒錢，晚上就有錢？）是他把錢拿給我後，我再去買的」、「（扣案之現金七百元是何人交給你的？）是我阿公給我的」、「（潘貞瑾交給你的五百元在何處？）已經跟我原先所擁有的三千元一起去買毒品了」（見偵查卷第十一頁、第十二頁；第一審卷第一０九頁），證人蔡文忠亦證陳：「（當天《即九十五年七月十四日》去找被告做何事？）本來是要找被告討一點（甲基）安非他命，因為我身上沒有錢，後來我過去中正飯店，被告說他要去拿毒品，因為被告的錢不夠，所以我又向我女朋友潘貞瑾拿了五百元，然後交給被告去拿毒品」、「原來確實是我與我女朋友潘貞瑾要去向被告購買（甲基）安非他命，但是後來被告表示他身上的錢不夠向上游拿毒品，所以我才將原本要向被告購買毒品的五百元先交給被告，然後我再載被告出去找他朋友拿」（見第一審卷第一００頁、第一０二頁）各等語。倘所陳均無訛，蔡文忠或潘貞瑾所交予被告之五百元，是否已由被告持向他人購買甲基安非他命，而非包含在扣案之七百元內？即饒有研求餘地。原審未予分辨釐清，遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，亦有未合。檢察官及被告上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ