最高法院九十六年度台上字第三一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第三一三號

上訴人

臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十三年五月十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一０六０號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第三七七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（下稱被告）於民國九十年六月五日晚上十一時二十分許，酒後（此部分所涉公共危險罪嫌，另由公訴人為不起訴處分）駕駛未懸掛車牌之ＳＡＡＢ牌白色小客車一輛，右前座附載乘客高延育（已死亡，另由公訴人為不起訴處分），由嘉義市北興陸橋闖紅燈後沿民權路向東直行，適嘉義市警察局第一分局長榮派出所警員賴弘祺、王振隆擔任組合警力勤務，由王振隆駕駛車號ＤＮ－九六六五號巡邏車搭載賴弘祺行經該處，警員王振隆乃駕車尾追並打開警車警示燈欲執行盤檢任務，詎被告見狀即駕該小客車加速逃逸，將車自新榮路右轉至延平街，乃逆向（即西往東方向）駛入延平街，將車逆向停放於延平街三八八號前，警員賴弘祺、王振隆則於同日晚十一時三十五分許發現該車，亦自新榮路逆向駛入寬約六米之延平街，並將警車車頭停於該白色小客車前方約四、五十公分處，擬對未懸掛車牌之該輛白色小客車之駕駛及乘客執行盤檢，惟被告欲脫離現場，明知駕車猛烈衝撞前方，將造成員警職務上掌管之警車毀損，並傷及車內警員，仍為迴車逃逸，多次以猛烈前進、後退之方式衝撞該警車，對於依法執行職務之警員施強暴，其間先將方向盤轉向右邊撞擊當時停於其右方之警車左側車門，將警車撞成車頭朝向延平街三八八號、車身打橫在延平街上之狀態，賴、王二名警員見情況危急，立即跳車，王振隆並自警車駕駛座閃躲至延平街三八八號住宅騎樓附近（即被告所駕車輛駕駛座旁），賴弘祺則自警車客座往後閃躲至警車後車箱附近，並分別先後對空鳴槍示警，詎被告仍不罷手，接續前揭犯意，在兩側停有汽車之窄小街道內，於夜間多次前進、後退猛烈衝撞該處停放之警車，並波及其他人所有之車輛、住戶之鐵捲門等設備，幸賴、王二名員警機警閃避，被告其中一次駕車向後倒退時，該車側邊保險桿擦到賴弘祺腳部，賴弘祺適因變換位置重心不穩滑倒，致其受有右手背擦傷、右膝擦傷之傷害（傷害部分未據告訴），該二名警員為防衛警車暨自己生命、身體安全，不得已開槍還擊，其中一槍擊中車內乘客高延育腦部，但仍未能阻止被告駕車逃離現場，而前開警車則受有左前車門下方鈑金凹陷、左後車門後方鈑金凹陷等損壞；另嘉義市○○街三八六號住戶蕭百能所有，停於延平街三八八號對面之車號ＲＬ－三四七二號自用小貨車，亦受有車頭、右側車門、右側車身及引擎蓋等多處損壞；嘉義市○○街三八八號住戶陳宇祥所有之住處，則受有鐵門凹陷損壞、住處右方門柱及自來水管損壞，及其所有車號ＲＱ－三二０二號自小貨車前後處等損壞凹陷（毀損蕭百能車輛、陳宇祥車輛、住宅鐵捲門等處部分，均已於第一審撤回告訴）。嗣被告逃逸中見高延育渾身是血，旋將高某送往財團法人天主教聖馬爾定醫院急救，惟高延育仍因傷及要害不治死亡，被告則在該醫院內經警逮捕等情。因將第一審依想像競合犯，從一重論被告以殺人未遂罪名之判決撤銷，改判依想像競合犯，從一重論處被告損壞公務員職務上掌管之物品罪刑（處有期徒刑二年六月）；並於理由內敘明被告被訴殺人未遂罪名部分，查無積極證據足以證明，因公訴人認與上開論罪科刑部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，故不另為無罪之諭知；固非無見。

惟查：（一）刑法關於刑事犯罪之故意，係採希望主義，行為人對於構成犯罪之事實，具備明知及有意使之發生兩要件時，為直接故意，若非明知並有意使之發生，而係對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生又不違背行為人本意時，則為間接故意（即不確定故意），二者要件並非相同，不可不辨。依起訴書犯罪事實及證據並所犯法條欄之記載，被告係以預見其發生，且其發生又不違背其本意之不確定故意，實施前開殺人未遂犯行（見起訴書第二頁第一行至第七行、第三頁第十七行至第四頁第二行）；雖原判決就被告被訴之不確定殺人未遂犯行，說明不另為無罪諭知時，依憑其調查證據之結果，對於難認被告有駕車撞死員警之「故意」或「犯意」，予以論敘；然就被告駕車前後猛烈衝撞期間，有否預見可能撞及攔檢之員警致死，仍不違背本意之不確定故意﹖未為任何審認及說明，自屬理由不備。（二）刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該代替到庭陳述之文書，自不得採為判決之基礎，否則其採證法則之運用，即屬於法有違。原判決係採納嘉義市警察局第一分局長榮派出所員警賴弘祺、王振隆具名書具之報告書乙紙，作為判決被告有罪之證據資料之一（見原判決第三頁第十五行至第十七行）；惟依上開報告書之記載觀之，其具名者為：「賴弘祺、王振隆」，並經由渠等所屬所長、副分局長，呈由分局長批示（見警局卷第十八頁），並無該分局或其主管之職章，則該紙報告顯係執行盤檢勤務之員警賴弘祺、王振隆，依其親身經歷之事實所製作，渠等自係居於證人地位，該報告則屬證人之書面陳述，依法不得作為證據，原審逕採上開報告作為認定被告犯罪之證據，此部分採證於法有違。（三）國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，此時自應就該有關係部分併予審判，否則即有已受請求之事項未予判決之違法，此與以可分之數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。至於所謂有關係之部分，則係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如單純一罪或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是。又檢察官以裁判上一罪起訴之案件，經法院審理結果，認其中一部分有罪，他部屬告訴乃論之罪，已經告訴人合法撤回告訴，其主文雖僅須記載有罪部分之罪，以為單一刑罰權之宣示，但他部分亦須於理由內敘明毋庸於主文內另為不受理諭知之理由，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。依起訴書犯罪事實之記載，被告係基於殺人、妨害公務、損壞公務員職務上掌管之警車及毀損之不確定故意，在嘉義市○○街三八八號前，同時、同地駕車衝撞警員賴弘祺、王振隆、損壞上開員警職務上掌管之警車及使蕭百能所有之車號ＲＬ－三四七二號自用小貨車車頭、右側車門、右側車身及引擎蓋等多處損壞、陳宇祥所有之住處鐵門凹陷損壞、住處右方門柱及自來水管損壞、其所有車號ＲＱ－三二０二號自小貨車前後處等損壞凹陷；其證據並所犯法條欄復敘明被告所為係以一行為涉犯殺人未遂、毀損器物、妨害公務、損壞公務員職務上掌管之物品四罪，屬想像競合犯，而有裁判上一罪關係；則告訴人蕭百能、陳宇祥在第一審辯論終結前，既已分別撤回就毀損器物部分之告訴，第一審法院在論處被告殺人未遂罪刑時，並就與之有裁判上一罪關係之上揭毀損器物罪部分，於理由內敘明不另為不受理之諭知，嗣被告就第一審判決提起第二審上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，其有關係之毀損器物罪部分，亦應視為已上訴，原判決自應併予審判，乃原判決竟未就該毀損器物部分予以審究，自有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或係檢察官之上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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