最高法院九十六年度台上字第三五三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五三一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林國泰律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年四月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第七二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第四九五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，未經主管機關許可不得販賣，竟分別共同基於販賣第一級毒品海洛因，及第二級毒品安非他命以營利之集合犯意，自民國九十四年十一月二十三日起至九十五年八月三十一日止，共同販賣安非他命予陳家豪、金麗珠、彭聰龍、楊志偉等人（詳細之販賣者、販賣對象、時間、地點及金額詳如原判決附表一所示）；其二人另又自九十五年七月間某日起至九十五年八月二十八日止，共同販賣海洛因予金麗珠、彭聰龍二人（詳細之販賣者、販賣對象、時間、地點及金額詳如原判決附表二所示）等情。因而撤銷第一審關於乙○○販賣第二級毒品部分之科刑判決，被訴販賣第一級毒品部分諭知無罪；甲○○無罪之判決，改判論處甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品及販賣第二級毒品（均累犯）罪刑之判決，固非無見。

惟查㈠、刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。本件原審採為判決基礎之重要證據即甲○○於台灣花蓮看守所所書寫而企圖交由期滿受刑人夾帶出監之信件（見原判決第三頁），於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人等宣讀或告以要旨（見原審卷第八十三至九十頁），而逕採為認定上訴人等犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決固於事實記載：「甲○○與乙○○明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，未經主管機關許可不得販賣，竟分別共同基於販賣第一級毒品海洛因，及第二級毒品安非他命以營利之集合犯意……嗣經警依法監聽上開行動電話對話內容，始查知上情」等情。並於理由二之（三）以「如附表二之事實，已據證人彭聰龍、金麗珠於警詢中證述甚詳。再參之被告甲○○與證人彭聰龍於九十五年八月十六日有如下對話內容，有訊監察譯文在卷可憑：……」（見原判決第二、四頁）。然前揭「上開行動電話」及監聽譯文究指何號碼行動電話或有線電話？原判決並未詳加載明認定，已有理由不備之違法。再查原判決附表一認定甲○○、乙○○共同販賣安非他命所得部分為新台幣（下同）五萬元，另外乙○○一人單獨販賣安非他命所得為七千元，然原判決理由三沒收部分，記載「……被告乙○○販賣安非他命所得五萬七千元，與被告甲○○販賣安非他命所得五萬元，雖均未扣案，惟為被告二人犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之」，似認定上揭五萬七千元均為乙○○一人販賣所得，事實記載與理由，不相一致，亦有理由矛盾之違法。㈢、原判決固認定甲○○、乙○○二人共同販賣海洛因及安非他命（原判決附表一編號３部分），然甲○○自始即否認犯罪，其並經第一審諭知無罪之判決，原判決撤銷改判甲○○應負共同販賣罪責，然並未詳加載明如何認定其與乙○○間有犯意聯絡、行為分擔之證據及理由，已有理由不備。再原判決雖採信證人彭聰龍、金麗珠於警詢所證，並用甲○○於九十五年八月十六日之通聯紀錄，資為不利於甲○○、乙○○之證據。然證人彭聰龍已於第一審證稱：九十五年八月十六日之對話內容確實是伊和甲○○之對話內容，當時甲○○是說會晚一點再打電話過來，但後來並沒有再打電話，那通電話是伊要詢問乙○○有沒有海洛因，但並沒有再聯絡，甲○○並不知道伊是要向乙○○拿海洛因（見第一審卷第一三五、一三六頁）。又衡以原判決所引用該次之對話內容為：證人彭聰龍稱：安古，（即甲○○之綽號）你在哪裡？甲○○稱：你要見面，我在市區，要等一個小時後。證人彭聰龍稱：那你回來後打給我。於上開對話中雙方似未談到販賣海洛因等事宜。另證人乙○○於第一審審理中亦證稱：九十五年八月十六日那次，甲○○有告知彭聰龍有打電話來，但伊說不用理他，因為伊欠彭聰龍的錢，不敢去找他等語（見第一審卷第一四０頁）。證人彭聰龍於警詢所供是否與事實相符？上揭乙○○所供是否有利於甲○○之證據？原判決俱未詳加論述說明，遽採為不利於甲○○之證據，亦有理由不備之違法。而證人金麗珠雖於第一審審理中證稱：伊自九十五年七月份開始，最先都是用電話聯絡，交貨地點都是伊住處，乙○○自己拿海洛因過來，一開始甲○○會陪他過來，但是他很少下車，前後購買不超過十次之海洛因，一次大約購買一千元（見第一審卷第一九六頁）；但復證稱：伊沒有向甲○○買過毒品，警詢中會說海洛因是向乙○○、甲○○購買的，是因為甲○○和乙○○都是同進同出，都是甲○○載乙○○，但是甲○○都沒有下車，伊打電話給乙○○購買海洛因時，甲○○雖曾經接聽過電話，但都是請甲○○轉告乙○○，後來送海洛因過來的也是乙○○等語（見第一審卷第一九七、一九八頁）。證人金麗珠所證何以與警詢供述不一致？其警詢所供何以可採？亦未加以說明，尚有理由不備。㈣、九十四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。原判決就上訴人等自九十四年十一月二十三日起至九十五年八月三十一日；或自九十五年七月間某日起至同年八月二十八日止，先後多次分別販賣第一級毒品海洛因；或第二級毒品安非他命之行為，以「查被告二人販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，該二犯罪本質上具有繼續性，其等販賣時間雖自九十四年農曆春節期間起至九十五年八月三十一日止，且販賣予陳家豪等人，然揆諸上開說明，被告二人分別販賣二種毒品，於客觀上均分別為符合一個反覆、延續性之行為，應屬集合犯而為單純一罪」云云（見原判決第七頁）。然其前揭論述，非唯與刪除連續犯之修法意旨，已難謂合，且就上訴人等多次販賣毒品之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違。原判決雖敘明上訴人等前揭販賣行為，係「客觀上均分別為符合一個反覆、延續性之行為」，但就上訴人等多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，是否符合法律規範之本質？則未進一步闡述論析，即逕依集合犯論以一罪，自有理由欠備及適用法則不當之違法。㈤、原判決理由一之（一）之１固以「證人楊志偉復於本院審理中證稱：伊於警詢時，因警察拿甲○○之口卡要求伊指認，伊就說是，但後來因警詢筆錄中有些記載並非伊之陳述，伊就拒簽等語」（見原判決第三頁）。但卷查原審並未傳訊該證人，其所採證據與卷內資料，不相符合，亦有採證違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又原判決事實欄記載乙○○於九十四年一月二十八日縮刑期滿執行完畢，惟依乙○○之前案紀錄表所載，其是否於同年二月二十八日縮刑期滿而出監？案經發回，應一併查明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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