最高法院九十六年度台上字第三五七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五七八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

高進發律師

上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十八日第二審判決（九十五年度上更㈡字第三二九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第四三一一號，八十八年度偵字第一四三、一一四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，論處上訴人共同意圖為自己不法之所有而侵占業務上持有他人之物罪刑，固非無見。

惟查：（一）按商業會計法第七十一條第一款所稱：「以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」，係以明知為不實之事項，而編製不實會計憑證或記入帳冊為要件，若僅消極地未將會計事項編製會計憑證或記入帳冊，尚難遽以商業會計法第七十一條第一款之罪相繩。本件原判決認定全弘證券股份有限公司（下稱全弘公司）董事長林福焰（已判決有罪確定）於民國八十七年十月六日，為支付集資小組共同積欠金主之新台幣（下同）一千五百萬元支票到期款及利息，乃徵得擔任全弘公司總經理之上訴人同意後，由林福焰命不知情之全弘公司財務經理林碧慧，向第一銀行宜蘭分行辦妥二千萬元之擔保透支借款契約，並分由林福焰與上訴人為共同連帶保證人，同時在該銀行開立如原判決附表一編號一、二所示之帳戶，於同日由該銀行將其中一千五百萬元，先撥入編號一之帳戶中，再轉匯至編號二之帳戶內。另命不知情之林碧慧於同日自編號二之帳戶內提領現金八百八十萬元，轉存至吳陳玉秀在其如原判決附表一所示編號三之帳戶內，以作為償還集資小組積欠金主之債務及利息之用。林福焰並命不知情之林碧慧於同日自編號二之帳號內提領現金六百二十萬元，交給林福焰，以作為返還金主之借款與利息之用，此部分均未記入公司帳簿內。事後林福焰於同月九日向賴文欽等籌借現款一千五百萬元，囑託林碧慧存入如原判決附表編號一之帳號內，結清帳務銷帳，以資掩飾，上開動支公司款項，均未列入公司之會計帳內等情（見原判決事實一之㈠），並於理由中敘明上訴人此部分所為，係犯商業會計法第七十一條第一款、第四款之罪等語（見原判決第十三頁）。然倘所認定之事實無誤，則上訴人此部分所為，似僅消極地未將會計事項編製會計憑證或記入帳冊，而非以不實之事項編製會計憑證或記入帳冊，能否謂已合致於商業會計法第七十一條第一款之構成要件，即非無研求之餘地。究竟林碧慧係於全弘公司之何一會計憑證或何一帳冊，如何為不實之登載，攸關上訴人是否牽連犯有商業會計法第七十一條第一款之罪，原審非不得依職權傳喚林碧慧到庭說明，或調取全弘公司之相關帳冊、會計憑證詳為審究。乃原審未遑調查審認，遽認上訴人此部分亦犯商業會計法第七十一條第一款之罪，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。（二）次按公司之財務報表所反應者，係公司企業整體之營運及財務狀況，倘編表者有意扭曲報表上之財務資訊，以不法之手段掩飾真實情況，勢必嚴重影響報表使用者（如股東、債權人及投資大眾等）之權益。故商業會計法第七十一條第四款規定：「故意遺漏會計事項，不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金。」惟該罪之成立，仍係以故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果為要件。而所謂「財務報表」，依同法第二十八條第一項規定，分為㈠資產負債表㈡損益表㈢現金流量表㈣業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表㈤其他財務報表等五種。原審認上訴人挪用全弘公司資金，不記錄於相關帳冊部分（即原判決事實一之㈠㈢部分），均係另犯商業會計法第七十一條第四款之罪，然上訴人各該部分所為，究竟有無及已致何一財務報表發生不實之結果，原審悉未詳予查明認定，並於理由欄內敘明認定之依據及理由，亦難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決於理由敘明林福焰於第一審已供稱：該款項係伊徵得上訴人同意後指示林碧慧借款事宜，上訴人知前揭借款是要支付個人債務，並於同意伊以全弘公司名義貸款時均再三要求即早償還，伊向上訴人保證周轉二、三天即可償還，故未指示做帳等語，作為認定上訴人事先已經知情，且最後同意林福焰以公司之名義向第一銀行借款，並據為己用之理由之一（見原判決第七頁、理由二之㈣２）。惟依卷內資料，林福焰固曾於警詢時為前揭供述（見四三一一號偵查卷第六七、六八頁），但於第一審則無前揭供述，案經發回，應注意及之。又不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為修正前刑法規定之牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依修正前刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件被告所犯業務侵占罪雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之罪，為不得上訴於第三審法院之案件，但其相牽連之違反商業會計法之罪得上訴於第三審法院。依上開說明，亦應認為得上訴於第三審法院，均併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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