最高法院九十六年度台上字第三五八四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五八四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

文 聞律師

　　　　　　周奇杉律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月十四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第一二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一七○二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與其所僱用之員工林鴻輝及友人王仁琪共同基於犯意之聯絡，謀議集資自國外購買槍械及子彈走私進口台灣，以販賣營利。彼等乃先推由林鴻輝、王仁琪自民國八十八年二月五日起至同年六月二十九日止，先後三度自台灣前往柬埔寨接洽購買槍、彈事宜。期間林鴻輝在柬埔寨打電話回台灣向其不知情之友人高訓堂（業經判決無罪確定）借用美金二千二百元，由高訓堂於同年四月八日自慶豐商業銀行北桃園分行匯款至柬埔寨予林鴻輝。同年六月中旬，林鴻輝再打電話回台灣囑高訓堂轉請上訴人匯款七千二百元美金，但上訴人僅籌得新台幣（下同）十八萬元交予高訓堂，其餘不足部分則由高訓堂墊借。高訓堂乃於同年六月十四日自上述銀行再匯寄美金七千二百元至柬埔寨予林鴻輝。王仁琪亦於同年六月間，在柬埔寨將所其出資之美金七千元交予林鴻輝，由林鴻輝與王仁琪在柬埔寨向不詳姓名之某中國男子軍火商購買如下具有殺傷力之槍械及子彈：⑴、中共製五六－一式口徑七．六二毫米自動步槍十支。⑵、北韓製六八型口徑七．六二毫米自動步槍（起訴書誤繕為俄製ＡＫ４７突擊型自動步槍）一支（以上⑴、⑵所示之自動步槍每支價格為美金二百八十元）。⑶、巴基斯坦製ＭＰ５衝鋒槍二支。⑷、美國製ＡＰ９型衝鋒槍（起訴書誤繕為美製ＡＰ１０狙擊型衝鋒槍）一支。⑸、美製ＩＮＧＲＡＭ廠製１１型衝鋒槍（起訴書誤繕為美製Ｍ１１烏茲衝鋒槍）一支（以上⑶、⑷、⑸所示之衝鋒槍每支價格為美金二千元）。⑹、制式口徑七．六二毫米步槍子彈（起訴書誤繕為中共製ＡＫ－４７突擊型自動步槍子彈）二千九百八十五發（鑑驗試射三十發，尚餘二千九百五十五發）、制式口徑九毫米子彈（起訴書誤繕為點九○型制式衝鋒槍子彈）九百六十六發（經鑑驗試射三十發，尚餘九百三十六發）、制式口徑○．二五吋子彈五十發，合計四千零一發，價格合計美金四千元。

先由上述軍火商將前揭槍械、子彈藏置於大型機械廢鐵中加以焊接，再由王仁琪於八十八年六月二十六日將上述藏置槍、彈之大型機械廢鐵裝載於中國貨櫃公司之貨櫃內（編號ＺＩＭＵ0000000號），並向柬埔寨海關申請報關出口，復利用不知情之順航國際股份有限公司人員以船隻將上述貨櫃轉運至台灣。王仁琪與林鴻輝則於同年月二十九日向不知情之陳宗興借得桃園縣蘆竹鄉○○路○段二八九號旁空地，供放置上述進口之廢鐵，以便取出上述夾藏進口之槍械、子彈。嗣上述貨櫃經由海運於同年七月八日運抵高雄港，並於同年月十二日二十時二十五分許轉運至台北縣汐止鎮○○路○段三七五號「中國貨櫃運輸股份有限公司」五堵集散站等待驗關。王仁琪則於同年七月十二日十八時許，將提單原本一紙、影本七紙、發票原本一紙、影本二紙、裝箱單原本一紙、名址單影本一紙（運送人提供予客戶聯絡參考使用），合計資料文件十三紙裝於黑色皮包內，持至桃園縣桃園市○○路○段二五三號三樓上訴人之住處交予上訴人。嗣經警方獲報於翌（十三）日上午八時三十分至十二時許，會同海關及運輸公司人員在五堵貨櫃集散場開啟上述貨櫃，將櫃內之廢鐵切開後而查獲如原判決附表一、二所示之槍械及子彈（其中如原判決附表二編號三所示之子彈除外）。嗣於同日十五時許，警方又在上訴人前揭住處查獲上述原提單等資料文件共十三紙。其後又於翌（十六）日十七時三十分許，在前述五堵貨櫃集散站廢鐵中起獲如原判決附表二編號三所示之制式口徑○．二五吋子彈五十發等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依牽連犯及想像競合犯關係從一重論處上訴人共同販賣自動步槍，累犯罪刑（處有期徒刑十四年，併科罰金七百萬元），固非無見。

惟查：㈠、本件依檢察官起訴書犯罪事實欄及其附表欄編號一至編號十一之記載：上訴人與其他共犯共同集資由林鴻輝與王仁琪在柬埔寨向某不詳姓名之中國男子，以每把美金二百八十元購得「俄製ＡＫ－四七突擊型自動步槍十一支」等情。原判決則認定林鴻輝與王仁琪以每把美金二百八十元向上述不詳姓名之中國男子所購買者係「中共製五六－一式口徑七．六二毫米自動步槍十支」及「北韓製六八型口徑七．六二毫米自動步槍一支」。而其雖於事實欄內註明：起訴書將上述「北韓製六八型口徑七．六二毫米自動步槍一支」誤繕為「俄製ＡＫ－四七突擊型自動步槍」

等語（見原判決第二頁第十七行至第十八行）。但對於起訴書所稱之「俄製ＡＫ－四七突擊型自動步槍十支」，與原判決所認定之「中共製五六－一式口徑七．六二毫米自動步槍十支」是否為相同槍枝？以及起訴書對於上述槍枝之記載（即俄製ＡＫ－四七突擊型自動步槍）是否亦有誤繕等情，並未於判決內一併加以註明或說明，以致無從判斷原判決所認定之事實（即上訴人購買「中共製五六－一式口徑七．六二毫米自動步槍十支」部分）與起訴事實究否同一？是否業經檢察官起訴？是原判決理由尚欠完備，自有未洽。㈡、按刑法第五十五條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷（即想像競合犯），其所謂「從一重處斷」

，應先就所犯數罪中擇其所犯罪名之法定本刑最重之一罪處罰，固不待言，而其於所犯各罪之法定本刑輕重相同時，則應審酌其犯罪之情節而擇一處斷。本件原判決以上訴人所犯關於意圖營利而販入暨運輸衝鋒槍、自動步槍及子彈之犯行部分，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應各從一重以情節較重之「運輸自動步槍罪」及「販賣自動步槍罪」處斷，係以其販入及運輸之自動步槍為「十一支」，而販入及運輸之衝鋒槍為「四支」，二者相較，應以販賣及運輸「自動步槍」為重云云（見原判決第八頁第二十八行至第九頁第四行）。但依原判決所認定之事實，其中自動步槍係以每支美金「二百八十元」販入，而衝鋒槍則係以每支「美金二千元」販入（見原判決第九頁），價格為「一比七」

（相差懸殊）；且依一般經驗認知，衝鋒槍之殺傷力，似較自動步槍為大，能否僅以販入或運輸之數量為「十一比四」（尚非懸殊），即謂販賣及運輸「自動步槍」之情節，較販賣及運輸「衝鋒槍」為重，非無疑問，允宜囑託專門機關或專門研究之人士調查或鑑定而後判斷，遽為上開論斷，似非妥適。本院第一次發回意旨（九十年度台上字第四六三八號判決）對此已加以指明。乃原審仍未注意調查審究論述明白，仍與原審前審（八十九年度上訴字第四○二四號判決）為前揭相同之論斷，自有可議。㈢、按證人應命具結，此於九十二年二月六日修正公布前或修正公布後刑事訴訟法第一百八十六條，均有相同之規定（該次僅修正該條第一項但書所列各款不得令具結之情形及增訂第二項）。故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形以外，不論依新法或舊法之規定，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力；若無上述除外之情形而未命具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力。

縱該項訊問證人之程序係由檢察官或法院在九十二年一月十四日修正通過刑事訴訟法施行前即已進行完畢，若該證人在法律上並無得以拒絕作證或不得令其具結之情形，而檢察官或法院未依法命該證人具結所取得之證言，依上述說明，仍不具有證據能力。

乃原判決理由竟說明：「共同被告林鴻輝、王仁琪及高訓堂等於偵訊的陳述，屬於修正刑事訴訟法施行前所為『證言』，依當時有效的刑事訴訟法『並無未經具結即無證據能力』的規定。證言不因證人未具結而絕對無證據能力，法院經調查其他證據，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論，認其證言可信即得採納」云云（見原判決第四頁第二十五行至第二十九行）。依上述說明，其論斷與證據法則有違。㈣、查上訴人行為後，刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定已於九十四年二月二日公布刪除，並於九十五年七月一日生效施行。而懲治走私條例第二條第一項亦於九十一年六月二十六日公布修正，將舊法所規定之法定本刑「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」，修正為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」。是上訴人行為後，上述法律均有變更，且發生有利或不利於上訴人之情形，原審自應於判決內詳敘其就上述新舊法律如何比較其有利或不利之情形，以為其適用法律之依據。乃原判決並未於理由內說明其就上述新舊法比較之結果，何者較為有利於上訴人，遽依修正前刑法第五十五條後段及修正前懲治走私條例第二條第一項之規定論斷，尚嫌理由不備。㈤、本件第一審檢察官起訴意旨以上訴人私運槍、彈之數量甚鉅，且犯後並無悔意等情，請求量處上訴人「無期徒刑，褫奪公權終身」。第一審判決雖量處上訴人「有期徒刑十八年，併科罰金新台幣一千二百萬元……」。但第一審檢察官仍以第一審判決對於上訴人主刑部分量刑過輕為由，提起第二審上訴，並於上訴理由書內指出「邇來台灣地區槍彈氾濫，不法之徒每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索，欺壓善良，重則持以搶劫、擄人勒贖、殺人，致使一般民眾聞槍色變，上訴人貪圖私利罔顧上情走私、意圖牟利販入、運輸數量龐大、火力強大之槍彈，若非幸經查獲，實足以嚴重破壞社會秩序，對治安造成甚鉅之危害，是以上訴人實有從重量刑之必要等語（見原審上訴審卷㈠第四十五頁背面）。且觀之本件查獲之槍械、子彈照片，數量龐大，火力極強，儼似軍隊之武器裝備，令人觸目驚心（見八十八年度偵字第一七○二○號偵查卷第一九九頁至第二○一頁所附照片），檢察官上訴理由所云，尚非空言。原判決並未說明第一審判決對於上訴人是否有「量刑過重」之情形，亦未具體論述檢察官指摘第一審判決對於上訴人「量刑過輕」何以不足採取之理由，遽予量處較第一審判決為輕之「有期徒刑十四年，併科罰金七百萬元」，尚嫌理由不備。又原判決以上訴人意圖販賣走私管制進口槍、彈，擬於得逞後販售營利，其雖販入而尚未販出，仍應構成販賣既遂罪云云（見原判決第八頁第十四行至第十五行），而就上訴人意圖販售營利而販入槍、彈之行為，論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之販賣自動步槍等罪，但並未說明其憑以認定上訴人主觀上具有「營利意圖」之證據及理由，亦嫌理由欠備。再者，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之罪，係以「未經許可」製造、販賣或運輸該條項所列之各類槍砲、炸彈等物，為其構成要件。原判決論處上訴人上開條項之罪名，但其主文僅記載「甲○○共同販賣自動步槍，累犯，處……」，未將上述罪名之構成要件「未經許可」一併記明於主文內，尚嫌未洽，併予指明。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ