最高法院九十六年度台上字第三九九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三九九四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

沙 洪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一三００號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一四三八六、二０四一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十四年七月上旬間之某日，向年籍姓名不詳之成年人購入不詳數量之第一級毒品海洛因後，即起意出售牟利。嗣湯化龍於九十四年八月二十五日十一時四十分許來電欲向上訴人購買海洛因，上訴人即駕駛EZ－六三九六自用小客車至相約之台北縣中和市○○路二四０巷口處交易，湯化龍到達後進入該小客車，以新台幣（下同）八千元之價格購得海洛因一小包（淨重一．七九公克、空包裝重０．一九公克，純質淨重０．四六公克），得手後下車正欲離去，為現場埋伏之警員當場查獲，上訴人則乘機逃逸，經警於同日中午十二時許，在台北縣永和市○○路七０號前查獲上訴人，並於上訴人駕駛之EZ－六三九六號自用小客車內扣得背包一個，內有海洛因七包（共計淨重三四．八三公克，空包裝重三．二一公克，純質淨重一一．四四公克）、含有海洛因成分之殘渣袋一個、電子磅秤一台、現金十萬元、行動電話二支等物，因認第一審法院論處上訴人販賣第一級毒品罪，累犯，酌處無期徒刑，為無不合，予以維持，並駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟㈠按已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令。本件公訴人起訴意旨以上訴人明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖販賣以營利，自九十四年七月上旬某日起，自不詳姓名之「阿元」、「阿堯」、「阿藏」、「阿國」、「阿富」、「阿香」等成年人購入海洛因後，分裝出售予不特定之人，嗣於九十四年八月二十五日十一時四十分許，以八千元之價格販售海洛因一小包予湯化龍後為警查獲，認上訴人涉犯連續販賣第一級毒品之罪等語。第一審法院僅就上訴人販賣第一級毒品予湯化龍部分予以論罪外，對於上訴人意圖販賣以營利，陸續向「阿元」、「阿堯」、「阿藏」、「阿國」、「阿富」、「阿香」等成年人購入海洛因之多次犯行，是否成立犯罪，並無一語述及，原審未予糾正，率予維持，自非適法。

㈡販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立；此目的意思為販賣毒品罪之構成事實，自應詳實記載，並說明憑以認定之證據，始為適法。原判決認定上訴人於九十四年七月上旬間之某日，購入不詳數量之第一級毒品海洛因後，即起意出售牟利。於九十四年八月二十五日十一時四十分許，在台北縣中和市○○路二四０巷口處交易，以八千元之價格購得海洛因一小包予湯化龍後為警查獲等情。但對於上訴人販賣毒品構成犯罪事實之營利目的意思，未於理由中敘明其所憑之依據，遽行判決，併有理由欠備之違誤。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人先前所為之陳述，相較於審判中之陳述，是否具有較可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，為綜合比較判斷之依據。本件原判決以證人湯化龍於第一審法院雖證稱：其未向上訴人購買海洛因，當時為警查獲持有海洛因，因上訴人亦遭逮捕，故將一切責任推給上訴人等語（見第一審卷第一四五頁），與該證人於警詢中所指：其向上訴人購買海洛因之供述不符，因依該法條之規定，審酌上開證人於警詢之陳述，係在案發後不久較少衡量利害關係之情況下所供，應具有較可信之特別情況等語。查並未審酌該證人於警詢中供述時之外部情況究為如何為綜合判斷，但該證人之陳述是否具備證據適格之依據，即非無再行調查辨明之餘地，遽行論斷併有可議。至該證人之供述較少衡量利害，其供述應較符合事實，似為證據能明力之問題，尚與證據適格有別。上訴人上訴意旨指摘原判決關於販賣第一級毒品部分不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至原判決此部分之論述所提證人「蔡家琪」、被告「蘇國興」部分，該二人非屬本案之被告及相關之證人，是否為筆誤，案經發回，於審理時，應併注意及之。

二、關於上訴駁回部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○另因持有第二級毒品違反毒品危害防制條例部分，原審係維持第一審依該條例第十一條第二項論處罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

V