最高法院九十六年度台上字第四五一一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四五一一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

康進益律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二０五六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決依憑上訴人甲○○承認於民國八十七年九月二日凌晨二時三十分許，攜帶一小包海洛因（毛重０．四公克，淨重０．三０公克）前往高雄市○○區○○路與民族路口大樂量販店前，與程振維見面之事實。又上訴人販賣第一級毒品海洛因予程振維之事實，業據證人程振維於警詢時供承在卷，且程振維於同年九月一日晚上七時三十分許，第二次向上訴人購得毒品海洛因，攜帶回飯店即為警查獲，並扣得海洛因一小包。而該包物品經送鑑定確係海洛因，淨重０．０五公克之事實，亦有法務部調查局鑑定通知書一紙附於另案偵查卷，經原審調取該卷宗核閱無訛，足證上訴人所販賣者確係毒品海洛因無訛。且同年九月二日凌晨二時三十分許，程振維與上訴人約在大樂量販店前見面，上訴人當日被查扣海洛因一小包，經送鑑定，亦為海洛因淨重０．三０公克之事實，有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可憑。況查本件警方係以釣魚方式，要程振維佯裝購毒以誘出藥頭予以逮捕，而上訴人接獲程振維之電話後，立即攜帶毒品赴會，其係為販毒而前往大樂量販店前與程振維見面，至為明顯。再查上訴人於同年八月十七日夜間及同年九月一日晚上九時許，至高雄市○○路與民族路口，以新台幣（下同）二千元及三千元之代價販賣海洛因各一小包予程振維之事實，業經證人程振維於警詢陳明在卷，參以程振維為警查獲後，經警授意，向上訴人佯稱購買海洛因，上訴人隨即於深夜攜帶海洛因，至大樂量販店前與程振維見面，足見程振維與上訴人係有多次交易毒品之熟客無疑。是證人程振維於警詢之證詞，堪信為真實。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑十年，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：伊確實沒有販賣海洛因予程振維，而同年九月二日凌晨因程振維打電話給伊，要借三千元一起喝酒，因為伊等以前就會偶而約出來喝幾杯啤酒，程振維約伊出來要借三千元，並且說他當天要請伊喝酒，當天算他請客云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明。並敘明上訴人販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念渠對重典之認識不夠深切，販賣海洛因之數量不多，誠屬法重情輕，倘對渠販賣海洛因之犯行科以法定最低度刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情顯可憫恕，爰依刑法第五十九條酌減其刑。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。再查原判決已就證人程振維嗣自偵查以迄原審調查時均稱：未向上訴人購買海洛因，並稱其於警詢時受警刑求云云。但證人程振維製作警訊筆錄時，原稱係向「小明」者購買，先打呼叫器，留下自己的電話號碼再聯絡，警方即請程振維依此方法聯絡「小明」，後來經查證該「小明」之人即係上訴人，警方製作筆錄時並未對程振維刑求之情，業據證人即製作筆錄之警員林英志於原審法院調查時結證明確，且程振維於入所時，並無任何受傷之紀錄之事實；況證人程振維於本院前審調查時亦證稱：伊入所時沒有向看守所人員陳述受傷，尚難因此即謂證人程振維確曾受警方刑求，始供述其向上訴人購買海洛因。況上訴人與程振維同時入台灣高雄看守所附設勒戒所，如程振維確實曾受警方刑求，則其既與上訴人同時入所，則於入所時應會與上訴人一樣提出因受刑求，要求於入所前驗傷之要求，方符常理。詎程振維未於入所當時提出該項主張，尚難於嗣後始謂受訊時確曾受有刑求，是程振維嗣後於原審法院調查時證稱受警方刑求，要難採信。本案經調閱台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二０五六三號，程振維毒品危害防制條例案件卷宗，雖就程振維之警訊錄音帶已經予以消音，無從勘驗，但依該程振維同年九月二日於檢察官偵查中所述之情節，並未向檢察官表示其有受刑求情事；又其於同日下午五時許經台灣高雄地方法院法官裁定送觀察勒戒時，亦當場表示身體狀況正常，則程振維如有受刑求，身體狀況又豈會正常？足證程振維所稱受警刑求一節，顯與事實不符。上訴人所辯其警詢受刑求，亦非可採。於理由詳加論述說明。上訴意旨仍執此指摘原判決理由矛盾及採證違法云云，尚非上訴第三審之適法理由。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備、矛盾及採證違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。又上訴意旨就原審尚有何與待證事實有重要關係之證據，未踐行調查，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，漫指有職權調查未盡之違法，殊非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ