最高法院九十六年度台上字第五０二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五０二三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王寶蒞律師

選任辯護人

李承志律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

張景豐律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

林福地律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第三０一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一五四０六號、九十四年度偵字第六八七五號「原判決漏載九十四年度偵字第六八七五號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○及丙○○分別係台北縣鶯歌鎮鎮長、民政課課長及民政課課員，均為依據法令從事公務之人。鶯歌鎮公所於民國八十五年會計年度總預算，民政課村里業務項下編列第十五屆里長出國觀摩活動旅費國外旅費，計二十二人，每人新台幣（下同）三萬元，總計六十六萬元。該項活動嗣經鶯歌鎮里長聯誼會決議於八十五年六月二十一日至二十八日辦理，並建議將行程變更為至澳門及大陸地區考察觀摩。上訴人等三人均明知依當時內政部訂定之「縣轄市以下各級民意代表出國考察審核原則」規定及台北縣政府之函示，村里長出國經費，應在每人三萬元整範圍內核支，不足部分由出國人員自行負擔，且村里長出國考察所需旅費，應在限額內依法覈實報銷，非屬「補助款」性質。猶對於自己主管及監督之職務，明知違背上開法令，共同基於直接圖自己及其他私人不法利益之犯意，由乙○○擬定，除原預算編列之旅運費六十六萬元外，再動用民政課社會運動業務費項下一半經費即十二萬五千元，並指示丙○○簽具上開辦理意見，經乙○○層轉鎮長甲○○於同年月二十七日批示同意辦理。乙○○及丙○○以如將里長前往大陸地區考察一事報陳台北縣政府，恐無法獲准同意備查，竟與甲○○共同基於行使登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意，由乙○○指示丙○○於簽辦前開出國事宜時，將出國地點登載為「東南亞地區（新加坡等國）」，將此等不實事項登載於職務上所掌公文書上，經乙○○層轉由不知情之鶯歌鎮公所秘書劉明福代甲○○決行發文，並於同年六月十一日函請台北縣政府審核，足生損害於台北縣政府對於公務員及相關人員出國行程監督與考核之正確性。上開里長出國考察活動經鶯歌鎮公所發包後，由金陵旅行社以總價七十二萬元得標承作。丙○○身為業務承辦人及該考察團之隨行工作人員，明知原陳報出國人數為里長二十人及丙○○計二十一人，但實際上僅里長十四人及隨行工作人員丙○○，而隨團出國之廖昌基為鶯歌鎮公所清潔隊臨時雇員，亦非得以公費補助出國考察之對象，且實際出國者，每人超過三萬元部分，應由出國人員自行負擔，竟於返國後即八十五年六月二十九日，由丙○○以出國人員二十二人，每人三萬元計算，共六十六萬元，加上社會運動業務費六萬元，總計七十二萬元之合約價格辦理核銷，並經乙○○審核，由不知情之劉明福代鎮長甲○○決行，同意全數核銷（即十五人核銷七十二萬元，每人花費四萬五千元，另里長配偶均係自行支付團費），其中丙○○對於上開實際出國之人數以及其核銷之情形，事先知情，事後又申請核銷獲准，計圖得前開里長十四人及丙○○自己各一萬五千元（即四萬五千元減去得核銷之三萬元）暨廖昌基四萬五千元（不得核銷三萬元）之不法旅遊利益；另甲○○、乙○○對於上開實際上出國之人數以及其核銷情形，雖不知情，惟其等明知民政課社會運動業務費項下之經費六萬元，不得以上開名義核銷，仍竟動用上開預算，且對於丙○○及廖昌基以公費名義出國乙節亦知之甚詳，二人計與丙○○共同圖得丙○○一萬五千元及廖昌基四萬五千元之不法旅遊利益等情。因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之科刑判決，改判均論處上訴人等三人共同對於主管及監督之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。

惟查：（一）、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。且主管或監督，係屬不同之範疇，公務員要無可能對同一事務，本身既係主管又另負監督之責，此為當然解釋。是公務員主管或監督之事務為何，自應於事實欄明確認定，詳細記載，始足為適用法律之依據。本件原判決事實欄僅記載：「甲○○、乙○○及丙○○分別係台北縣鶯歌鎮鎮長、民政課課長及民政課課員，均為依據法令從事公務之人。……對於自己主管『及』監督之職務，明知違背上開法令，共同基於直接圖自己及其他私人不法利益之犯意……」等語。然就上訴人等三人分別所職掌之事務為何？里長出國考察事務究係何人主管？何人對此事務負有如何之監督職責？

均未明確認定，詳細記載，已不足資為論罪科刑之依據。況原判決於理由內，亦未說明認定上開里長出國考察事務均屬上訴人等三人主管「及」監督之事務，其所憑證據及認定之理由，遽論處其等三人均對於主管「及」監督之事務圖利罪刑，亦難謂無判決不備理由之違誤。（二）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾，自足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：「村里長出國考察所需出國旅費依當時內政部訂定之『縣轄市以下各級民意代表出國考察審核原則』十二－（三）規定，應在限額內依法覈實報銷，非屬『補助款』性質……由乙○○擬定除原預算編列之旅運費六十六萬元外，再動用民政課社會運動業務費項下一半經費即十二萬五千元，並指示民政課課員丙○○簽具上開辦理意見，經乙○○層轉甲○○批示同意辦理」。已認上開「縣轄市以下各級民意代表出國考察審核原則」係屬圖利罪所稱之法令，且村里長出國考察所需旅費非屬補助款。然於理由內卻謂：「依上開法條及說明，里長以公費出國考察之經費係屬『補助性質』，按每人三萬元，覈實核銷」又謂：「公務員違反上開縣市以下各級民意代表出國考察審核原則，核與貪污治罪條例所稱之法令不合，故縱使公務員違反上開規定，亦與貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之違背法令無涉」，認村里長出國考察所需旅費屬補助性質，且上開民意代表出國考察審核原則非屬圖利罪所稱之法令（見原判決第三十、四十九頁）。其事實之記載與理由之說明互相齟齬，自屬理由矛盾之違誤。另原判決事實欄記載「『十五人』核銷七十二萬元，每人花費四萬五千元……」；於理由內則謂「『十六人』請領費用七十二萬元，每人所花費用為四萬五千元……」（見原判決第五頁、第三十二頁），同有理由矛盾之違疏。（三）、修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定者而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外，倘違反行政規則，只應負行政責任，並無刑事責任。故此「明知違背法令」既為公務員圖利罪構成要件之一，自應於科刑判決事實欄為明確認定，詳細記載，並於理由內敘明所憑之論據，始為適法。原判決認定上訴人等三人均明知民政課社會運動業務費項下之經費六萬元，不得以補助里長出國考察名義核銷等情。然上開所謂不得核銷而核銷，究僅係核銷不當或有違反法令情事？如認違反法令，是否該當圖利罪所稱之法令？此攸關犯罪構成要件成立與否之判斷，原判決事實欄並未明確記載，自不足資為適用法律之依據。又原判決理由所引敘之預算法第二十三、五十九條及中央政府各機關單位預算執行要點暨「縣轄市以下各級民意代表出國考察審核原則」，是否對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定，而具備修正貪污治罪條例第六條第一項第四款所指「法令」性質？原判決未為必要之闡析論敘，遽依圖利罪論科，亦嫌速斷，而有判決理由不備之疏誤。（四）、判決理由之記載，前後互相齟齬，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄已認上訴人等三人係共同基於直接圖自己及其他私人不法利益之犯意。然於理由欄先謂「……甲○○、乙○○、丙○○對於主管及監督之事務，直接圖其他私人不法之利益，……」（見原判決第三十四至三十五頁），似認上訴人等三人係共同圖其他私人不法之利益；復另謂「甲○○、乙○○、丙○○雖構成圖利犯行，並共同圖得丙○○自己之不法利益……」（見原判決第三十七頁），又認其等三人僅共同圖丙○○自己之不法利益。是上訴人等三人究係圖共同正犯丙○○自己之不法利益？或係圖利丙○○及其他參加出國考察之人？其理由之說明前後歧異，同有判決理由矛盾之違法。（五）、行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用之。原判決敘明比較新舊法之結果，以適用九十一年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管之事務，直接圖利罪論處，最有利於上訴人等三人（見原判決第三十四、三十五頁），則原審既以裁判時之新法對行為人有利，自應一體適用修正後之新法，然原判決就丙○○犯貪污罪於偵查中自白而予以減輕其刑時，理由卻敘明應適用行為時即「修正前」貪污治罪條例第八條之規定減輕其刑（見原判決第三十六頁），其割裂適用法律，顯屬適用法則不當。（六）、行為時貪污治罪條例第八條第二項後段規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自自，減輕其刑；……」。所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，仍不失為自白。卷查乙○○於法務部調查局台北縣調查站調查時及檢察官偵查中就有關里長出國考察之經費，因原編列之預算六十六萬元不敷使用，嗣經甲○○同意動用民政課社會運動業務費項下之經費六萬元補足缺口，並於事後予以核銷，且知悉丙○○及廖昌基係以公費名義出國等情，均坦承在卷，有各該調查及偵查筆錄可按（見調查卷第一四五、一四六頁及偵字第一五四０六號卷第四十五、四十

六、七十一頁）。則乙○○可否認為已合乎偵查中自白之要件，應依法減輕其刑？尚非全無研求之餘地。原審未進一步深入研酌，並於理由內為必要之闡述論析，自有理由不備之違法。上訴意旨執以指摘原判決該部分違法，非無理由，應認原判決關於上訴人等三人部分，有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ