最高法院九十六年度台上字第五一七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五一七七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月十四日第二審判決（九十五年度上重訴字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第五二二五、五九二一、五九二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「阿賢」）與陳昱佑（綽號「破龍」，經國防部南部地方軍事法院判處無期徒刑，上訴中）、鄭俊興（綽號「白痴」）、許翼麟（綽號「阿麟仔」）、鄭公鴻（綽號「膀胱」）、曾慶宇、邱景立（綽號「金光」）、李冠璋、薛文川（綽號「朱小弟」）及其他不知名之人，於民國九十四年二月十二日晚上至翌日凌晨間，陸續前往高雄市○○○路三四五號「享溫馨ＫＴＶ」復興店（起訴書誤載為「闔溫馨ＫＴＶ」）Ｖ０二號包廂內唱歌作樂。同年月十三日上午一時十七分前某時，陳昱佑因不滿曾慶宇在包廂內嗑藥，乃於曾慶宇離開包廂後，詢問邱景立何人邀約曾慶宇前來等語，邱景立答稱：係「朱小弟」（即薛文川）所邀，陳昱佑回稱包廂內並無朱小弟其人，邱景立即以走錯包廂為由，向陳昱佑敬酒、道歉，正欲離去，甫與邱景立、李冠璋走出包廂，鄭公鴻旋自內追出，在包廂門口處，詢問邱景立是否為「金光」，邱景立回稱：是「金光」又怎麼樣等語後，鄭公鴻即與上訴人、陳昱佑、鄭俊興、許翼麟及其他多名不詳姓名之成年人，共同基於傷害之犯意聯絡，先由鄭公鴻徒手毆打邱景立右臉頰，繼某不詳姓名之成年人將邱景立拉回包廂內，由上訴人、鄭公鴻、陳昱佑、鄭俊興、許翼麟及其他姓名不詳之成年人在包廂內，或持玻璃瓶，或徒手共同毆打邱景立。

與邱景立同行之李冠璋見狀，迅至該ＫＴＶ正門口外撥打電話。

邱景立被毆打後，亦趁隙逃出包廂。上訴人、鄭公鴻、許翼麟、鄭俊興、陳昱佑及上開多名不詳姓名成年人隨後追出。同日上午約一時十七分許，邱景立行至「享溫馨ＫＴＶ」復興店大門口右側階梯旁第一輛機車停放處時（以面向復興三路之方向而論，下同），上訴人、許翼麟、鄭公鴻與上開其他不詳成年男子又接續上開共同傷害之犯意，共同圍毆邱景立，許翼麟先持安全帽毆打邱景立，安全帽於毆擊中脫落後，復徒手繼續毆打。上訴人見狀，隨手撿起安全帽趨前敲擊邱景立頭部，並持續往更右沿路在人行道上追擊邱景立，時鄭公鴻亦快步上前推打邱景立，至曾慶宇機車停放處前方一休旅車停放處時，上訴人與鄭公鴻仍分別持續以安全帽敲擊及推打邱景立，致邱景立不支，正面趴倒於該休旅車引擎蓋上。曾慶宇見狀，旋自其機車置物箱內取出伸縮鐵製警棍、玩具手槍各一支，並持伸縮鐵製警棍揮向上訴人，上訴人誤認曾慶宇所持為刀械，懼而往復興三路馬路方向逃逸。此時，正前往上開休旅車之鄭俊興，即與鄭公鴻合力搶下該警棍，並將曾慶宇壓制在地，陳昱佑與二不詳姓名男子亦至曾慶宇被壓制處，與鄭俊興、鄭公鴻、許翼麟及其他多名不詳姓名男子共同圍毆攻擊曾慶宇。其間，上訴人復返回該處參與圍毆曾慶宇，鄭公鴻亦持該警棍對已倒地之曾慶宇揮擊三下，致曾慶宇前頭部挫裂傷０．八公分乘四公分，深０．七公分、左耳垂一處合併挫裂傷、右眼周圍瘀血腫脹合併擦挫傷、下顎多處挫傷、鼻部瘀血腫脹、嘴唇部大小不一瘀血腫脹傷、左前臂內外側往返性大小不一擦挫傷、右手臂多處挫傷、皮下組織瘀血、右肘部內側挫傷併皮下組織瘀血。又許翼麟於圍毆過程中，另接續以安全帽攻擊邱景立，一不詳姓名成年男子亦持安全帽敲擊邱景立。邱景立因上開傷害行為，致頭部撕裂傷五．五公分乘０．五公分、五公分乘０．五公分；臉部撕裂傷二處，各一公分乘０．一公分。又陳昱佑持上開摺疊刀返回上開曾慶宇被毆打處，因見曾慶宇遭多人圍毆，乃基於殺人之犯意，於上訴人等人共同以警棍、安全帽或拳打腳踢之方式圍毆打擊曾慶宇之際，持該摺疊刀刺殺曾慶宇左側胸部一刀，致曾慶宇左側胸部切裂傷二公分乘三公分，深及胸腔，造成左下葉肺臟刺裂傷三公分乘五公分、右心房心室間心臟０．五公分乘二．二公分割裂傷，倒地不起，陳昱佑、鄭公鴻、鄭俊興等人始陸續往ＫＴＶ大門口走去。上訴人卻憤恨難平，得知陳昱佑曾以摺疊刀刺殺曾慶宇，竟變更傷害犯意為與陳昱佑共同殺人之犯意，於同日上午一時二十分許，在ＫＴＶ大門口右側人行道上，向陳昱佑索取該摺疊刀，陳昱佑初有推拒，旋即同意交付該摺疊刀予上訴人，而與上訴人有殺死曾慶宇之共同犯意聯絡，由上訴人持該刀走至曾慶宇倒地處，陳昱佑跟隨在後，上訴人在曾慶宇尚有氣息之下，明知胸部乃人體重要臟器密集之處，持刀刺之，將深及臟器，造成大量失血而有致命之危險，竟仍持刀刺殺曾慶宇右上胸部、右下胸部及鎖骨外側共三刀，致曾慶宇右上胸部割裂傷一．三公分乘四．八公分，深０．八公分、右下胸部割裂傷三．五公分乘七公分及鎖骨外側割裂傷一．四公分乘四公分，深二公分，其中右下胸部割裂傷部分深及胸腔，造成肝臟右葉前側０．八公分乘八公分切割傷，二公分深（右向左、前向後）後，隨即離去。嗣曾慶宇因胸部穿刺傷引起血胸，導致呼吸性及出血性休克，經送醫急救無效，於同日上午九時九分死亡等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判從一重論處上訴人共同殺人罪刑。固非無見。

惟查：（一）、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決理由內，既併引證人許翼麟於警詢時所述親見陳昱佑持刀砍殺曾慶宇一刀等語為據，認定陳昱佑僅刺殺曾慶宇一刀（原判決第十二頁第五至八行），並進而推論曾慶宇所受刀傷，除左側胸部之切裂傷係陳昱佑所為外，其餘右上胸、右下胸（深及胸腔）及鎖骨外側等部位割裂傷均係上訴人持刀刺殺所造成（原判決第十七頁末行至第十八頁第四行），因認上訴人有本件殺人犯行；卻又以許翼麟於警詢中所為陳述，對上訴人而言，係被告以外之人於審判外之陳述，復無特別可信之情況，不得作為認定上訴人犯罪事實之證據，僅得作為彈劾其個人嗣後更易所言之用云云（原判決第十四頁第七至十四行），致理由論述前後互相扞格，顯有判決理由矛盾之違誤。（二）、依刑事訴訟法第一百八十八條之規定，具結非僅於訊問前，即訊問後亦得為之；且於同一案件之偵查程序中，同一證人歷經多次訊問時，具結一次後，即毋庸再重覆命其具結。許翼麟早於九十四年二月十四日案發之初及嗣於九十四年六月九日偵訊時，先後二度經檢察官命其具結，有各該偵訊筆錄與證人結文可按（第五二二五號偵查卷第四十五至四十八頁、第五九二八號偵查卷第一０八至一一四頁），即不生未具結致影響其供述證據能力之問題。原判決以其於九十四年四月七日檢察官訊問時未重新具結，而認該次偵訊時所為之供述，係未經具結所為，無證據能力，亦有適用法則不當之違法。（三）、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院自由行使之職權，但此項判斷職權之行使，前後標準須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。許翼麟於九十四年四月十五日偵訊當天，並未具結，原判決引用其該次偵訊時所供親見陳昱佑持刀刺殺曾慶宇云云之陳述，資為認定陳昱佑共犯本件殺人罪證據之一，然就許翼麟於同次偵訊中另稱上訴人向陳昱佑搶得刀子後，即衝向被害人等語，卻以許翼麟該次偵訊未具結，認不得作為犯罪之證據，其此項職權之行使，前後標準不一，同有判決理由矛盾之違失。（四）、接續犯係指行為人以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而成立實質一罪者；此與行為人以一個意思決定發為一個行為，具備數個犯罪構成要件，侵害數個相同或不同之法益，成立實質上數罪，而僅從一較重罪名處斷之想像競合犯不同。接續犯各行為階段所侵害之法益必係同一法益，而想像競合犯所侵害者，或為單一法益，或為多數法益。又先祇有傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者，其傷害行為與殺人行為，顯係各別起意，自應併合處罰，亦迭據本院著有二十三年上字第二七八三、二十六年上字第七三０等號判例。原判決事實認定上訴人先毆傷曾慶宇，繼並予殺害，所應論處之殺人罪，與其於傷害曾慶宇之同時所為傷害邱景立之犯行，二者所侵害者，分別係曾慶宇之生命與邱景立之身體法益，非同一法益，自無從認屬接續犯，乃原判決竟謂上訴人係以「一接續行為」，犯殺人及傷害二罪，應從殺人罪處斷云云，對上訴人所為究係接續犯或想像競合犯，並未明白論敘，已有未合。再者，上訴人先傷害後又殺死曾慶宇，其殺人之犯意究起於傷害伊始？抑或傷害後另行起意？原判決理由內復未為必要之說明，亦有理由欠備之可議。（五）、原判決依陳昱佑之證言及勘驗現場錄影光碟結果，認上訴人係持刀至已受傷之曾慶宇躺臥處，彎腰刺殺曾慶宇。然鑑定人法醫師斐起林陳稱自死者曾慶宇所受之刀傷判斷，兇手直接刺的可能性較高，躺下去刺的可能性較少，又死者刀傷部位因為都已經經過醫生縫合，「幾個人造成，無法判斷」，觀其前後左右均有外傷，應不止一人，刀傷應該是「一人」所造成（第一審卷二第五六、五七、六一頁），似認曾慶宇所受刀傷並非以蹲姿方式刺殺造成，核與原判決此部分事實認定不同，乃原判決就該陳述未加採納，亦未說明何以不採之理由，已嫌理由不備。再者，上開陳述就曾慶宇所受外在刀傷究由幾人造成，先稱無法判斷，嗣復稱應係一人所為云云，前後似不相一致，其真意為何？亦攸關上訴人本件殺人犯行之認定，基於公平正義之維護，自有進一步釐清之必要，原審未遑調查，遽為科刑之判決，其證據調查職責猶嫌未盡。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有發回更審之原因。原判決認上訴人以一接續行為另觸犯之傷害罪部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。又原判決理由壹、三關於傳聞證據證據能力之說明，其聲稱引用之「傳聞證據」

，所指為何？宜具體說明，更審時應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｅ