最高法院九十六年度台上字第五二０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五二０八號

上訴人

甲○○（原名○○○）

選任辯護人

張智超律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年四月三十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第五八號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度少連偵字第六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與達○男、林○沂、葉○祥、邱○哲、邱○楷（均經原審判刑確定）、少年鄭○○、楊○○、袁○○（姓名年籍詳卷，均經另案判刑確定）等人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依牽連犯從一重論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同犯強盜罪而故意殺人罪刑（處死刑，褫奪公權終身）；固非無見。

惟查：一、原判決事實認定：「甲○○為圖滅口，即提議殺害吳○煌及徐○翔，經與達○男、林○沂、鄭○○、袁○○等四人商議後，因恐徐○翔報警，五人乃共同決議放火燒車，將吳○煌及徐○翔燒死。甲○○即令達○男及鄭○○駕駛00-0000號小客車前往桃園縣觀音鄉名興加油站購買汽油……將汽油交予甲○○後，甲○○、達○男及在場之林○沂、鄭○○、袁○○共五人基於強盜殺人之犯意聯絡……」等情（原判決正本第四頁）。即認定係由上訴人提議，經與在場之達○男、林○沂、鄭○○、袁○○商議後決議放火殺人及強盜吳○煌、徐○翔財物；但於理由欄一、㈠㈣及二、說明：「被告（即上訴人）與達○男及鄭○○、袁○○、林○沂於買回汽油，五人均在場時，在吳○煌、徐○翔遭捆綁不能抗拒之下，先強盜……再以汽油潑灑吳○煌、徐○翔，點火焚燒殺害吳○煌既遂及徐○翔未遂等事實」、「被告為圖滅口，即提議殺害吳○煌及徐○翔。被告即令達○男及鄭○○購買汽油於點火焚燒吳○煌及徐○翔之前，被告與達○男接續前揭強盜犯意並與鄭○○、袁○○共同強盜犯意，於吳○煌及徐○翔無法抵抗之際，強盜吳○煌身上之（新台幣，下同）三萬三千元及徐○翔手上之Ｋ金戒指一枚……」、「於押往途中，因汽車卡住，五人起意殺人滅口，被告甲○○於妨害自由犯行繼續中，滅口前被告與達○男接續強盜被害人財物犯意，先強盜吳○煌二人財物，再由被告持西瓜刀割吳○煌頸部」（原判決正本第八頁、第九頁、第十二頁），即僅說明上訴人提議殺害吳○煌及徐○翔，但就上訴人提議並與在場之達○男等四人商議後，始決議以放火方式殺人及強盜吳○煌及徐○翔財物乙節，未於理由欄內說明所憑之證據及認定之理由，且上開理由就強盜部分，或謂上訴人與達○男等四人（即共五人），或謂上訴人與達○男、鄭○○、袁○○共四人，或謂上訴人與達○男二人有共同強盜犯意，其理由說明前後不一，自有判決理由不備及理由矛盾之違法。二、原判決於事實欄認定：「由甲○○、達○男強取吳○煌身上之三萬三千餘元及徐○翔手上之Ｋ金戒指一枚」，並未認定吳○煌及徐○翔於被強盜財物時係在「不能抗拒之下」或「無法抵抗之際」；而於理由欄一、㈠㈣說明：「在吳○煌、徐○翔遭捆綁不能抗拒之下，先強盜」、「於吳○煌及徐○翔無法抵抗之際，強盜吳○煌身上之三萬三千元及徐○翔手上之Ｋ金戒指一枚」，致上開理由說明失其依據，亦有可議。三、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決疏未注意比較適用，於論結欄引用修正後刑法第二十八條（原判決正本第十五頁），自有未當。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又上訴人於原審聲請傳訊鄭○○、袁○○以行詰問，案關重典，發回後應注意審酌之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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