最高法院九十六年度台上字第五四００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五四００號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月二日第二審判決（九十六年度上訴字第五三九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第九二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；如非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯。上訴人僅與劉博文、高敏雄合資購買毒品並無販賣營利之意圖，此據高敏雄於第二次警詢供述向藥頭「阿吉」購買毒品甚明。另劉博文與上訴人於民國九十四年十一月四日十七時四十八分二十四秒之監聽譯文中，上訴人回稱：「等一下調有再分給你」，亦可證上訴人係與劉博文合資購買，上訴人充其量僅係幫助吸食而非販賣。㈡事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則即難認為適法。原判決在查無一般販賣毒品者常有大批毒品、金錢、分裝器具、帳單情形下，僅以毒品已經政府嚴加查緝，上訴人與劉博文、高敏雄非具深厚交情，亦無親誼關係，設若無利可圖，衡情當無甘冒被查獲移送法辦之風險而販賣毒品，乃認定上訴人係基於營利之意圖販賣，是否符合一般人均不致有所懷疑之經驗法則、論理法則，非無斟酌之餘地。

㈢原判決依證人劉博文於偵查中之證詞，及九十四年十一月五日九時三十五分之通訊監察譯文，認定上訴人於九十四年十月至十一月間，在嘉義縣竹崎鄉灣橋村鼻埤堂二十三巷口，以新台幣（下同）五百元之價格，販賣安非他命三次與劉博文。惟上開譯文顯示：「Ｂ（劉博文）：我同梯的要處理。Ａ（上訴人）：現在到我家。」，顯見係上訴人要劉博文至上訴人家中，而購買毒品者亦非僅劉博文上有其「同梯」，原判決以上訴人至劉博文家販賣似與上開譯文所載齟齬，而有理由與證據矛盾之違法。㈣原判決謂上訴人於九十四年十一月二十四日在家中販賣一千元之安非他命與高敏雄，並援引通訊監察譯文為據。惟查該譯文中高敏雄有提及「不要再讓我們等哦，朋友的父母在催」，故購買人亦非僅高敏雄一人，抑或有其朋友之父母？原審論據與卷內資料不符，有證據與理由矛盾之違法。㈤毒品危害防制條例第十九條第一項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。原判決以上訴人販賣第二級毒品所得二千八百元，應依上開條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，認事用法實有不當云云。

惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷、事實之認定，乃事實審法院之職權行使，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決事實所載連續販賣第二級毒品安非他命與劉博文、高敏雄等情，係以上訴人之供述，證人劉博文、高敏雄、許榮興之證詞，卷附上訴人與劉博文、高敏雄間之通訊監察譯文、通聯紀錄等證據資料，為綜合之判斷。並指駁、說明上訴人否認販賣犯行，辯稱係與劉博文、高敏雄合資購買毒品各節，如何不足採信，及證人劉博文、高敏雄於第一審證稱係委託上訴人代購或合資購買安非他命云云，為不足採信之理由。因而維持第一審依修正前刑法對上訴人論處連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年），駁回檢察官量刑過輕及上訴人否認販賣犯行之第二審上訴，已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原判決另說明我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，上訴人販賣毒品予劉博文、高敏雄，如無利益可得，豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為等情，認定上訴人有販賣安非他命營利之意圖，核與經驗法則及論理法則無違。又證人劉博文、高敏雄向上訴人購買毒品時，是否代友人購買，及是否與他人合資購買，均與上訴人本身應負之販賣第二級毒品刑責無關。又本件原判決理由五關於沒收部分之敘述（見原判決第十一頁第八行至第十三行），旨在說明第一審判決關於沒收部分之諭知於法並無不合，而原判決將第一審諭知「沒收之販毒所得二千八百元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；及供販毒所用之行動電話沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，兩者合併論述，僅係求行文簡潔，並無諭知販毒所得之二千八百元「追徵其價額」情事。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｍ