最高法院九十六年度台上字第五五四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五四一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一八八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第四０五四、四０五八號），提起上訴，本院判決決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知ＭＤＭＡ及甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，及明知Ｋ他命為同條例所列之第三級毒品，均不得販賣，竟分別基於販賣第二、三級毒品以營利之概括犯意，自民國九十四年十一、十二月間之某日起，至九十五年四月間某日止，先向陳嘉煒或其餘不詳姓名、年籍之成年男子，販入兼含第二級毒品ＭＤＭＡ及甲基安非他命之藥錠，及第三級毒品Ｋ他命後，利用其所申請之行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，待接獲如原判決附表一、二所示楊京諺等人之購毒者之電話後，再分別相約在如該附表一、二所示之地點，由上訴人分別出面交付其所販售之兼含第二級毒品ＭＤＭＡ及甲基安非他命之藥錠，或交付Ｋ他命（均詳如該附表所示），經警持搜索票查獲等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。從而，依同條例第十八條第一項前段應沒收銷燬者，僅限於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。原判決認查獲之第三級毒品Ｋ他命應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之（見原判決第十二頁第四至九行），顯有判決適用法則不當之違背法令。㈡、原判決理由說明證人曾偉成等於警詢時之證述，經原審於審理時提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及上訴人表示意見，均未於言詞辯論終結前異議，審酌證人陳述作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作成本件之證據亦屬適當，自有證據能力等情，並引用刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項作為其論斷之依據。然原判決理由欄前揭之說明，似屬當事人經擬制同意證人於警詢之陳述有證據能力之範疇，其理由之說明與所引用之法條已有不符；又上訴人於原審審判期日對於前揭被告以外之人於警詢之供述，已明白表示同意採為證據（見原審卷第四三頁背面），原判決理由之說明，亦與前揭卷內證據資料不符，有理由矛盾之違誤。本院前次發回意旨已詳細指明，其瑕疵仍然存在。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳之十不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回。又原判決並無附表四、五，惟判決理由貳之九關於沒收部分之說明，卻誤引附表四、五之記載（見原判決第十二頁第五、六行、第十三頁第一行）。另原判決附表三編號二所示兼含ＭＤＭＡ及甲基安非他命之藥錠，送驗後似係剩餘一粒及碎錠，原判決理由說明沒收銷燬二粒（見原判決第十二頁第六、七行），案經發回，併應注意及此。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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