最高法院九十六年度台上字第五五六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱創舜律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一四四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍依牽連犯關係從一重論以上訴人依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑五年，褫奪公權四年，並諭知適當之從刑；固非無見。

惟查：㈠、本件第一審判決之範圍係包括上訴人與第一審共同被告高聯財，共二部分。高聯財於第一審判決後並未提起上訴（檢察官亦未對高聯財部分提起上訴）而告確定，原判決亦以括弧註明高聯財部分業經第一審判刑確定（見原判決第三頁第二十二行、第二十三行）。則高聯財部分既未經提起第二審上訴，即不在原審所應審理及裁判之範圍內。乃原判決主文第一項竟宣示「原判決（即第一審判決）撤銷」云云，無異將第一審判決關於上訴人及高聯財部分一併撤銷，於法自有未合。㈡、本件起訴書犯罪事實欄並未記載上訴人有於民國九十年四月十六日，簽擬台北市工務局北市工建字第九○四二九○○六○○號函稿，於說明欄中登載：「二、……作壹層式修建，因現地確係以鐵皮、鐵架作壹層式修建……」、「三、（二）……依航測圖及違建所有人所附照片顯示，本違建並無上述情事。（三）……作壹層式修建，並無不當。（四）……經查本案違建內部並無夾層的設置。」等不實內容，經呈上級核示後於同年月二十四日發文函覆檢舉人，而行使上述登載不實公文書之犯罪事實。原判決對於上揭犯罪事實一併加以審判，而論以刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪，但並未說明其何以得就起訴書所未記載之事實一併加以審判之理由，自有理由欠備之可議。㈢、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，同條例第十二條第一項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第四條至第六條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。乃原判決理由陸之二之（四）內僅以上訴人犯罪所得為新台幣二萬元，即認應依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，對於上訴人犯罪有無「情節輕微」之情形，並未一併加以論敘說明，亦嫌理由欠備。㈣、原判決於其「事實及理由」欄叁之九內以條列之方式記載本案相關之證據資料共計二十五項（見原判決第七頁第十六行至第八頁第十八行），其中除部分證據資料原判決已於犯罪事實中提及，而略可瞭解其與本案犯罪事實之關聯以外，其餘如「九十年十一月五日北市工建字第九○四○六六六八○○號違建查報拆除函」、「拆除隊通知書」、「高聯財九十年十二月十四日自白書」、「九十年四月十日北市工建字第九○四○○八○八○號違建查報拆除函」、「九十年七月十八日北市工建字第九○四一三八七三○○號函稿」、「九十年六月二十七日拆除報告單」、「拆除新違章建築結案報告單」、「拆除現場照片」、「列管違建紀錄單、照片」、「劉純妤便箋」、「黃霖賢八十九年便箋」、「勘驗筆錄」、「北市工務局九十年九月十四日北市工建字第九○四四二九二三○○號函稿」、「北市工務局建管處九十年十月十九日北市工建查字第九○六九二七三三○○號函稿」、「違建查報拆除函」、「北市工務局九十四年一月二十四日北市工建字第○九四五一二九六四○○號函」等證據資料，原判決均未進一步說明其內容為何與本件犯罪事實有關聯，遽採為上訴人犯罪之證據，亦有判決理由不備之可議。㈤、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即難謂適法。原判決採用第一審共同被告高聯財之「前案明細資料」一份，作為上訴人犯罪之佐證（即用以證明高聯財所為不利於上訴人之證詞為可信之補強證據，見原判決第九頁第二行至第六行所載）。但依該「前案明細資料」上所加蓋原審受命法官章戳之日期為「九十六年七月九日」以觀，該項證據資料係原審九十六年六月二十七日於辯論終結以後始調閱附卷。而依原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序，亦未提示上訴人及其辯護人並告以要旨，以使上訴人及其辯護人就該項證據資料有陳述意見之機會，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第七十六至七十八頁、第一○八至一一五頁）。揆諸上開說明，其所踐行之訴訟程序自難認適法。又原判決係適用「貪污治罪條例第四條第一項第五款」論處上訴人對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，但其據上論結欄所引論罪法條為「同條例第四條第一項第三款」，似有誤引；且原判決係適用「修正前刑法第五十五條」之規定，就上訴人所犯二罪論以牽連犯，而從一重處斷。但其據上論結欄則記載為「修正前第五十五款」，亦有誤載，併予指明。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｑ