最高法院九十六年度台上字第五五七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五七一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李詩皓律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二三０三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一八三九、二０八二、二二七七、一一八三三、一五０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其引用第一審判決事實欄所載販賣第二級毒品安非他命犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品壹拾貳罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審關於該等部分之上訴；固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五所定明示同意或擬制同意將被告以外之人於審判外陳述作為證據，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至之四有關傳聞證據例外規定之情形，除經當事人於審判程序同意或擬制同意作為證據，且以該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。而當事人於審判程序調查證據時，同意將該傳聞證據作為證據或對於該傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，若同時或之後仍聲請於審判外陳述之該證人到庭接受對質詰問，是否即為撤回原明示同意或對擬制同意再行異議之表示？另當事人明示同意或擬制同意將被告以外之人於審判外陳述作為證據，即學說所謂之「傳聞之同意」，其性質究係認為同意或擬制同意傳聞證據作為證據，即不得再聲請該陳述人到庭進行對質詰問，抑或認為對質詰問權並未喪失，仍可聲請對質詰問原陳述人以爭執該傳聞陳述之證明力？前者，基於該傳聞證據原則上並無證據能力之本質，事實審法院應審酌當事人是否已進行該證據之調查、他造當事人有無提出異議及法院是否認為適當等項，以定取捨，非謂當事人明示同意或擬制同意，即全無撤回原明示同意或對擬制同意再行異議之餘地。後者，因被告有與證人對質或詰問證人之權利，對質詰問權為憲法保障之基本人權（司法院釋字第三八四號解釋），乃被告重要之訴訟防禦權利，藉由對質詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現，是證人於審判中作證，除非當事人捨棄，否則非經當事人對質詰問，其證詞不得作為證據。而證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。刑事訴訟法第一百五十九條之五所定明示同意或擬制同意將被告以外之人於審判外陳述作為證據，僅屬有關證據能力之規定，似難據以論定當事人亦捨棄對原陳述人之對質詰問以爭執該傳聞陳述證明力之權利。事實審法院對於當事人明示同意或擬制同意將被告以外之人於審判外陳述作為證據，同時或之後仍聲請於審判外陳述之該證人到庭接受對質詰問，是否即為撤回原明示同意或對擬制同意再行異議之表示，及當事人「傳聞之同意」是否亦捨棄對原陳述人之對質詰問以爭執該傳聞陳述證明力之權利，攸關訴訟程序之正當性、傳聞證據之取捨及被告訴訟防禦權利，應於判決理由內詳予論述說明，否則即有理由不備之違法。本件第一審判決固以上訴人於準備程序及審判期日均表示同意將證人李志宏、簡坤長、湯智宏、王正箴、陳育維於審判外之警詢陳述作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議為由，認有證據能力。惟上訴人於原審迭為聲請傳喚證人李志宏、簡坤長、湯智宏、王正晟、陳育維到庭對質詰問（見原審卷第四五－一、五九頁背面）；原判決未說明上訴人已否撤回原明示同意或對擬制同意再行異議之表示，及對質詰問權是否喪失，得否聲請對質詰問原陳述人以爭執該傳聞陳述之證明力，難謂無理由不備之違背法令。㈡、依毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收。」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有，供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡予消費者，作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。原判決將其判決附表編號一至編號五所示行動電話壹支，（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均諭知沒收，係引用第一審判決理由謂：在民國九十五年九月十四日即事實欄（一）查扣之 NOKIA行動電話一支（含門號0000000000號 SIM卡一張），為上訴人所有，供上訴人九十五年九月十四日前歷次販賣毒品聯絡所用之工具，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在九十五年九月十四日前之各該販賣毒品罪主文項下併予宣告沒收」。顯係認定該門號之SIM 卡一張屬上訴人所有。然原判決並未說明其認定所憑之證據，已屬判決理由失據。至SIM 卡所有權之歸屬約定如何，祇須該電信公司提供上開門號申辦當時之制式服務契約即可判定，尚非不能調查。原審未遑查證釐清，遽予認定，亦不無調查職責未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原審九十六年七月三日審判期日，到庭執行職務之檢察官為林秀濤，原判決誤載為許仲瑩；上訴人另被訴施用第一、二級毒品部分，已由第一審法院判刑確定，均附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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